Бегемот. Структура и практика национал-социализма 1933 - 1944 гг.: читать книгу онлайн полностью и бесплатно

У общего закона также есть этическая функция, наиболее ясно выраженная в философии права Руссо. Как это ни парадоксально, эта этическая функция коренится в жестком противопоставлении права и нравственности. (Последнее достижение либерализма состоит в том, что он освободил юридические суждения от моральных оценок.) Обыкновенный человек, по всей вероятности, будет смотреть на такое противопоставление как на предосудительное, и глубокое взаимное проникновение права и нравственности является для него идеалом. Обыкновенный человек всегда критикует правовую систему за ее формальность, жесткость, и оторванность от нравственных доводов. И все же именно это разделение позволяет праву стать инструментом социального регулирования. Искренне религиозный человек, Гуго Гроций, основатель современного естественного права, положил начало такому разделению. Естественное право, утверждал он, имело бы силу, даже если бы Бога не существовало. Гоббс, Пуфендорф и Кристиан Томазий разработали законченную правовую систему, отличную от нравственных норм. Согласно их воззрениям, божественное естественное право было либо несовершенным обязательством, либо простым набором советов. Кант завершил эту разработку и обосновал существование права и нравственности как раздельных ценностей, причем право имело дело с внешними обязанностями, а нравственность с внутренними.

Действительно, тождественность права и нравственности может сохраняться только в совершенно однородном обществе, в религиозной группе, например, которая управляется общепринятой универсальной системой ценностей. Право тогда может регулировать не только внешнее поведение, но также и внутреннее убеждение, а нравственность могла бы организовывать и совесть, и внешние обязанности. Право и нравственность тогда совпадали бы друг с другом. В антагонистическом обществе, однако, в котором моральные убеждения всегда вступают друг с другом в конфликт, предполагаемое тождество двух нормативных систем — это всего лишь способ терроризировать человеческую совесть. Карл Теодор Велькер, один из основателей теории Rechtsstaat, очень убедительно отстаивал этот тезис:

«Если бы был односторонний закон, навязываемый свободному человеку одним голосом или большинством голосов, и если бы, как неизбежно происходит в обществе, он навязывался бы принудительно, то это был бы деспотизм. Предлог, что это можно было бы делать ради сохранения нравственности, развращал бы разум. Просвещенный народ очень скоро развеял бы ореол лжепророка и увидел бы в нем тирана».[870]

Всеобщность и абстрактность закона вместе с независимостью судьи гарантируют минимум личной и политической свободы. Заявление Вольтера, что свобода означает зависимость лишь от закона, обладает смыслом, только если закон имеет общий характер.[871]Общий закон устанавливает личное равенство. Закон, в конце концов, — это основание любого вмешательства в сферу свободы и собственности. Только когда такое вмешательство контролируется общими законами, свобода гарантируется, так как принцип равенства сохранен. Если суверену разрешают издавать индивидуальные распоряжения, арестовать такого-то человека или конфисковать ту или и иную часть собственности, то независимости судьи наступает конец. Судья, который должен исполнять такие распоряжения, становится простым полицейским. В сумме общий закон, судебная независимость и разделение властей имеют цели, которые превосходят требования свободной конкуренции.

Равенство перед законом является формальным и отрицательным, но оно действительно содержит минимальную гарантию свободы и не должно отвергаться. Обе функции всеобщности права, предсказуемость экономической системы и гарантия минимальной свободы и равенства одинаково важны, не только первая, как утверждают тоталитарные теории государства. Если принять их взгляд, что всеобщность закона есть не что иное, как способ удовлетворить потребности в свободной конкуренции, тогда неизбежен вывод, что замена организованным государственным капитализмом свободной конкуренции требует замены командами вождя и общего принципа для общего закона, и независимой судебной власти, и разделения властей.

Всеобщность закона подразумевает отрицание законов, имеющих обратную силу. «Обратное действие — это самое большое злоупотребление, которое можно совершить с правом. Оно означает разрыв общественного договора и разрушение условий, на основе которых общество пользуется правом требовать повиновения человека, потому что это лишает его гарантий, в которых общество его заверяло и которые были компенсацией за ту жертву, которую повлекло за собой его повиновение. Обратное действие лишает закон его реального юридического характера. Закон, имеющий обратную силу, — это вовсе не закон». Эти слова Бенджамина Констана подтверждают единодушное убеждение либерализма. Веймарская конституция, например, специально запрещала обратное действие закона в уголовном праве. Закон, имеющий обратную силу, сталкивается не с неопределенным числом конкретных конфигураций, но с определенным числом случаев, полностью материализованных в прошлом. Поэтому он является не законом, а особой мерой.

Теория права и практика в одинаковой мере претерпевают решающие изменения в период монополистического капитализма. Правило общего закона уже является невозможным. Когда государству противостоит лишь одна сторона, монополия, бессмысленно устанавливать общую норму. Индивидуальная мера становится единственным адекватным выражением воли суверена. Она не разрушает принципа равенства перед законом, поскольку законодатель сталкивается с индивидуальной ситуацией. Немецкое законодательство в веймарский период поэтому вводило специальные меры для определенных монополистических предприятий, как например чрезвычайный указ президента рейха 13 июля 1931 г., запрещающий применение процедур банкротства против банка Darmstadter. Специальная мера была введена для одной влиятельной монополии, потому что один только этот банк был в опасности, а продолжение его существования считалось необходимым.

Дискуссии о формальной структуре закона в Германии перед Первой мировой войной оставались в пределах сферы теории, потому что судебный надзор за законодательством не признавался. После войны тем не менее Верховный суд Германии неожиданно приобрел право надзора, и то, что было академической дискуссией, стало жизненно важной политической проблемой. Верховный суд руководствовался на этом своем новом пути желанием санкционировать существующий режим собственности. Все его решения в этом направлении были связаны с вопросом, нарушает ли данный закон статью 153 веймарской конституции, обеспечивающую право на собственность.

После войны позитивистский подход предшествующего периода стал угрозой положению монополий. Естественное право стало еще раз центральным пунктом дискуссий. Карл Шмитт, например, стремился принять американскую доктрину «внутренних ограничений на право вносить поправки». Судьи немецкого Верховного суда следовали за подобным ходом мыслей в 1924 г., когда, на собрании (а не на регулярной сессии суда) с целью обсуждения первого чрезвычайного указа о налогах, они приняли решение:

«Эта идея доверия стоит за пределами частного закона, за пределами любого единственного в своем роде положительного юридического предписания. Никакая правовая система, которая заслуживает такого благородного имени, не может существовать без этого принципа. По этой причине законодательный орган не должен использовать свою власть для того, чтобы мешать действиям, которые настоятельно требуют доверия. Был бы нанесен серьезный урон престижу режима и чувству справедливости, если бы кто-нибудь, основывая свое требование на новом законе, проиграл бы свое дело в суде, потому что его ссылка на закон нарушала бы доверие».[872]

Они тогда заявили, что должник, который основывал свое требование на чрезвычайном указе о налогах, проиграл бы его дело, потому что его иск против кредитора был бы безнравственным.

Невыраженное естественное право приходилось применять без ограничений и задержек. Период с 1918 по 1932 г. характеризовался почти универсальным одобрением доктрины свободного усмотрения (freirechtsschule), разрушением предсказуемости и рациональности закона, ограничением системы договоров (замененной частично идеей командования), победой правовых стандартов поведения над истинными правовыми нормами. Правовые стандарты поведения изменили всю правовую систему. Они давали судье крайне широкие полномочия принимать решения по своему усмотрению, и они разрушили черту между судебной властью и администрацией настолько, что административные политические решения приняли форму нормальных судебных решений.

Правовые стандарты поведения помогали монополистам. Индивидуальная норма предсказуема для монополиста, потому что он достаточно силен, чтобы обходиться без формальной рациональности. Мало того, что рациональный закон является для него ненужным, часто он представляет собой оковы для полного развития его производительных сил или, еще чаще, для ограничений, которых он может желать; рациональный закон, в конце концов, помогает слабым. Монополист может обойтись без помощи судов, так как его возможность командовать является удовлетворительной заменой. Его экономическое могущество позволяет ему навязывать свои желания потребителям и рабочим даже в рамках формы договора. Стандартные монополистические договоры перекладывают все мыслимые риски на потребителя, который должен выполнять все обязательства закона.

Национал-социализм полностью разрушает всеобщий характер закона, а вместе с ним независимость судебной власти и запрет на обратное действие закона. Правовые стандарты поведения приобретают гораздо большее значение, чем прежде, потому что даже ограничения, установленные парламентской демократией против требований монополии, даже такие недостаточные, какими они, возможно, были, были убраны. В силу самой своей неопределенности правовой стандарт поведения служит тому, чтобы привести предшествующее национал-социализму право в соответствие с требованиями новых правителей. Национал-социализм постулирует полное подчинение судьи закону, но стандарты поведения позволяют ему вводить политические элементы даже тогда, когда они находятся в противоречии с позитивным законом. «Принципы национал-социализма имеют прямое и исключительное значение для применения и административного исполнения общих стандартов поведения судьей, прокурором или преподавателем права».[873] Судья был понижен до статуса полицейского чиновника.

Существовало полное согласие в литературе, что закон есть не что иное, как приказ вождя, и поэтому «предреволюционное» право имеет силу только благодаря его воле. «Вся политическая власть немецкой расы объединена в вожде; она находится в его руках. Любой закон поэтому исходит от него».[874]

Обнародованы многие индивидуальные меры, имеющие характер привилегий. Обратная сила закона больше не запрещена. Даже принцип равенства перед законом, основной принцип Rechtsstaat, отвергнут. Национал-социалистическая теория права заменяет юридическое лицо «конкретной личностью»,[875] демагогически ссылаясь на Гегеля как на авторитет, забывая, что Гегель отказался отвергнуть формальное равенство перед законом, хотя он ясно осознавал его чисто негативный характер. Поскольку закон идентичен воле вождя, поскольку вождь может послать своих политических противников на смерть без какой-либо судебной процедуры и поскольку такой акт прославляется как высшее осуществление справедливости,[876] то мы больше не можем говорить о специфическом характере права. Право теперь является техническим средством для достижения определенных политических целей. Оно представляет собой простой приказ суверена. В этом отношении юридическая теория фашистского государства — это десизионизм. Закон — это просто arcanum dominationis, средство для стабилизации власти.

Юридическая идеология национал-социалистического государства весьма отлична, конечно же, от этого анализа. Она принимает форму институционализма или, как Карл Шмитт и многие другие его называют, «конкретного порядка и структуры [или общности] мысли».[877] Институционализм противостоит и десизионизму, и нормативному позитивизму. Позитивисты утверждают, что любое право — это право, выраженное в законе; что правовая система представляет собой логически последовательную и закрытую систему общих норм; что судья должен только применять эту систему норм, чтобы осуществлять волю законодателя; что эти нормы преобладают в своей полной чистоте, несмотря на то, что их применяет человек. Фундаментальными понятиями позитивистской системы являются: юридическое лицо, как естественное, так и обладающее правами; субъективное частное право, выражающее свободу человека, которое существует раньше объективного закона (его самое высокое выражение — право собственности); и договор, к которому должны сводиться все человеческие отношения: государство и свободное объединение, брак и торговля, церковь и профсоюз. Государство — юридическое лицо, суверенитет коренится не в социальных группах, но в самом государстве-личности, непосредственно действующем через свои органы. Человек имеет субъективные публичные права независимо от государства.

Фактически понятие юридического лица — экономическая маскировка отношений собственности. Оно скрывает тот факт, что собственность есть нечто большее, чем субъективное право, что это также отношение господства и подчинения. Договор, вспомогательная гарантия собственности, является договором между свободными и равными юридическими лицами. Но эта свобода и равенство являются только юридическими. Абстрактное равенство партнеров в договоре скрывает их экономическое неравенство. Трудовой договор, в частности, — это договор между равными по закону рабочим и работодателем. В его форме нет ни малейшего признака того факта, что работодатель обладает господством над рабочим. Государство как таковое должно быть единственным носителем суверенитета, и позитивистская теория, таким образом, отказывается допустить суверенитет органов государства. Это скрывает тот факт, что одни социальные группы и люди управляют другими.

Институционализм придерживается совершенно иного подхода. Институт, согласно Ренару, приверженцу это школы,[878] является организмом, юридической структурой, служащей общественной пользе. Он нечто большее, чем простое отношение; он обладает собственным бытием. Он представляет собой целое, в котором объединены отдельные части. «Институциональные отношения — это интериоризация, консорциум, invicem membra».[879] Фабрика, таким образом, отделяется от владельца фабрики, предприятие — от предпринимателя, акционерное общество — от совета директоров и акционеров. Такие понятия, как государство и его суверенитет, устраняются.[880] Государство становится институтом, где действует параллелограмм сил. Оно становится общностью, которая опирается органически на более низкие общности. Власть, которую это государство осуществляет, — это не внешняя власть, а власть Самой организованной общности, и поэтому суверенитет исчезает. Нет фундаментального разделения на общественное и частное право. В целом правовая система — это объединенная система права общности.[881]

Поскольку общественное право — это право самой общественной организации, называемое автономным правом, то теория источников права также должна быть изменена. Государство было единственным источником права для позитивизма, тогда как институционализм включает в эти источники автономное право, а также судебное право. Институционализм отказывается от механистического представления, что судья — только рупор закона, и принимает утверждение, что судья создает закон.

Изменения в теории собственности еще более важны. Для позитивизма завод — это техническая единица, в которой собственник занимается производством, в то время как предприятие — это экономическая единица, в рамках которой он осуществляет свою деловую политику. Институционализм превращает завод в социальную общность. Предприятие становится общественной организацией, а акционерное общество из ассоциации юридических лиц с собственностью становится Anstalt. Короче говоря, «собственность из субъективного права, принадлежащего юридическому лицу, превращается в институт», овеществленное социальное отношение. Договор не только исключается на практике, он теряет свою роль даже в юридической идеологии. Права и обязанности больше не связаны с волей юридически равных лиц, но связаны с объективными фактами. Статус человека в обществе становится решающим. Формула сэра Генри Мэна, что право развивается от закона к договору, была полностью перевернута.

Фундаментальные понятия юридического позитивизма обладали функциями утаивания. Понятие юридического лица, как мы видели, является социальной маской. Оно скрывает носителя, но оно его не устраняет, о нем еще можно догадываться. В период конкуренции не было необходимости, чтобы владелец собственности исчезал, так как он не осуществлял большой экономической или социальной власти как индивид. Только совокупность людей, система осуществляла власть над людьми. В монополистическом капитализме, с другой стороны, чрезмерная власть командования сконцентрирована в нескольких руках. Такое положение дел было бы быстро обнаружено, если бы маски были сняты.

Институционализм, теория права монополистического государства допускает, что маска правовой теории исчезает, но вместе с ней исчезает и ее носитель, владелец собственности. Институционалисты говорят не о собственнике, а об институте. Они говорят не о юридическом лице, но о заводе и предприятии. Государство как таковое также исчезает, так как в позитивизме это понятие скрывало тот факт, что на самом деле суверенитет, приписываемый государству, осуществляла социальная группа. Когда политическая власть сконцентрирована так сильно, как в фашистском государстве, становится желательным заменить понятие государства и его суверенитета общностью и ее вождем. Государство теперь характеризуется как Gestalt, как политический Gestalt немецкого народа.

Там, где монополистическая экономика существует при демократических формах правления, там прогрессивные элементы, особенно профсоюзы, могут принимать институциональную теорию как оправдание социальной реформы, поскольку она оказывается ближе к действительности, чем юридический позитивизм. Когда завод, предприятие, акционерное общество и монополия объявляются социальными институтами, то это способ выразить тот факт, что собственность уже не частный вопрос, а социально значимый институт. Приближение к действительности является тем не менее односторонним, поскольку есть опасность, что институт будет отделен от социального соотношения сил и станет непостижимым. Доктрины трудового права всех профсоюзов за пределами Советского Союза и национал-социалистической Германии развивались, отталкиваясь от институционалистских понятий. В Англии под влиянием теории Genossenschaß Гирке и консерваторы и фабианцы приняли институционалистскую теорию для построения нового отношения между государством и обществом. Во Франции она была в первую очередь принята неотомистами под влиянием папской энциклики Quadragesima Anno.

Отрыв института от социального отношения завершается при национал-социализме. Институционалистская тенденция к объединению, пишет ведущий немецкий теоретик, «характеризуется тем фактом, что разрушительные диалектические групповые формирования в теле народа — рабочий и предприниматель, арендодатель и арендатор, город и деревня — ассимилируются в синтетических, главным образом сословных [reichsstandische] объединениях. Юридическая структура, полученная из такого принципа конструирования, находит свое оправдание в том факте, что военные и профессиональные объединения — это выражение естественного строя народной жизни, при котором ряд законов, созданных профессиональными и сословными группами, оказывается оптимальным принципом добровольного и упорядоченного развития права».[882] Национал-социалисты избегают слова «институционализм» прежде всего, «чтобы сохранить дистанцию с неотомизмом».[883] Они предпочитают говорить о «юридическом порядке и структуре [или общности] мышления», или Sachgestaltungsdenken, то есть мышления, которое формируется потребностями конкретной ситуации. По крайней мере они молчаливо допускают тесную связь с монополистическим капитализмом.

Институционализм тем не менее не удерживает свою монополию в фашистском государстве. Элементы десизионизма сохраняются и приобретают огромную силу при замене рационального права политическим командованием. Институционализм никогда не может определить, какой институт в данной ситуации является «первоначальным», а какой просто создан для определенной цели. Он никогда не может определить, какая степень вмешательства и какая норма является адекватной в конкретной ситуации. Он не может, например, определить конкретную позицию товарищей по расе. Эти решения принимаются различными машинами, партией, армией, бюрократией и промышленностью, через своих лидеров.

Если общий закон — это основная форма права, если закон не только voluntas, но также и ratio, то мы должны отрицать существование права в фашистском государстве. Закон, в отличие от политической команды суверена, возможен только как манифестация общего закона, но истинная общность невозможна в обществе, которое не может обойтись без власти. Даже в таком обществе тем не менее ограниченная, формальная, и отрицательная общность закона при либерализме не только допускает капитали-этическую предсказуемость, но также и гарантирует минимум свободы, потому что общий закон является двухсторонним и позволяет слабому сохранять по крайней мере некоторый юридический шанс. По этой причине закон и право на свободу вступают в конфликт с потребностями монополистической экономики. Частная собственность на средства производства остается неприкосновенной, но общий закон и договор исчезают на определенной стадии и заменяются индивидуальными мерами.

Абсолютное отрицание общности закона — центральный пункт в национал-социалистической теории права. Следовательно, не может быть никакого разделения властей. Власть государства образует неразделенное и неразделимое целое, осмысливаемое под категорией «единства руководства».[884] Нет двух народов и нет двух дел, к которым применяется одно и то же правило. Каждый человек и каждая конкретная ситуация должна иметь дело с особым правилом, или, на нашем языке, с индивидуальными решениями. Главная функция национал-социалистического закона — сохранить расовое существование. Он должен поэтому подчеркивать биологические различия и отрицать социальное или юридическое равенство и гражданские права. Не может быть никакой независимой судебной власти без общих правил, которыми она должна руководствоваться. Власть судьи теперь опирается на заявления вождя.

Идеологическая техника новой теории права, как всегда, ясна. Национал-социализм использует в своих интересах несовершенство либеральных идей свободы и равенства. Он указывает, что свобода и равенство — это покровы, за которыми скрыта эксплуатация. Но национал-социализм выступает за уничтожение не неравенства, но той небольшой защиты, которую юридическое равенство все же предлагает. Новое равенство национал-социализма — равенство обязанностей, а не прав.

Эти принципы полностью еще не развиты. Право все еще в текучем состоянии, судебная власть, еще не полностью синхронизирована. Тенденции тем не менее безошибочны, и во время войны закон достиг своего полного развития в качестве инструмента насилия.

[870] Weicker. Die letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe. Giessen, 1812. P 31.

[871] Свобода заключается в том, чтобы зависеть только от закона // Pen-sees sur le gouvemement / Ed. Gamier. Paris, 1877–1885. XXIII. P. 526.

[872] Juristische Wochenschrift. 1924. Р. 90.

[873] Carl Schmitt. Fünf Leitsatze für die Rechtspraxis. Berlin, 1933 (Rule 4). Wolfgang Siebert. Vom Wesen des Rechtsmissbrauches. Berlin, 1935. P. 15. Эта точка зрения была полностью принята судами: решение Большого сената федерального Верховного суда 13 марта 1936 г. // Juristische Wochenschrift. 1936. Р. 1281.

[874] Hans Frank. ТА. 1936 (4). Р. 290.

[875] Karl Larenz. Rechtsperson und subjektives Recht. Berlin, 1936. P. 9.

[876] Carl Schmitt. Der Führer schützt das Recht // Deutsche Juristenzeitung. 1934 (29). P. 945

[877] Общепризнанно, см. Schmitt. Uber die drei Arten des rechtswissen-schaftlichen Denkens. Hamburg. 1934.

[878] Georges Renard. L’institution: fondement d’une renovation de 1’ordre social. Paris, 1931.

[879] Op. cit. P. 178.

[880] Reinhard Hohn. Die Wandlung im staatsrechtlichen Denken. Hamburg, 1934.

[881] Lange Н. Liberalismus, Nationalsozialismus und bürgerliches Recht. Tubingen, 1933. Wie acker F. Wandlungen der Eigentumsverfassung. Hamburg, 1935. P. 23.

[882] Wieacker. Op. cit. Р. 126.

[883] Schmitt. Ueber die… Р. 57.

[884] Siegfried Grundmann. Die richterliche Nachprüfung von politischen Führungsakten nach geltendem deutschen Verfassungsrecht // ZS. 1940 (100). P. 511–544, 513-