«Теорія права і держави: Підручник.»: читать книгу онлайн полностью и бесплатно

Види прогалин в законодавстві за часом виникнення: первинні - виявляються у момент видання нормативного акта; вторинні - виникають після видання нормативно-правового акта у зв’язку з появою нових суспільних відносин або в результаті виникнення потреби врегулюванні явищ і процесів, які раніше не викликали необхідності регламентації.

Способи переборення прогалин в законодавстві:

Усунення - відбувається через нормотворчу діяльність шляхом внесення змін і доповнень у закони, видання нових, досконаліших юридичних актів чи створення юридичного прецеденту, або укладання нормативного договору.

Подолання - здійснюється в процесі правозастосовної діяльності за допомогою аналогії закону й аналогії права, а також субсидіарного застосування права (міжгалузевої аналогії).

За наявності прогалин у законодавстві, законодавець пропонує правозастосувачу різну поведінку:

1) у галузі кримінального законодавства і законодавства про адміністративні правопорушення аналогія не допускається. У цьому разі правозастосувач має керуватися принципом, відомим ще з часів римського права: «Немає злочину і немає вини, немає покарання і немає стягнення, якщо немає закону»;

2) у галузі цивільного, сімейного, трудового законодавства прогалини переборюються такими способами: аналогія закону; аналогія права; субсидіарне застосування норм права (міжгалузева аналогія).

Аналогія закону - застосування до неврегульованих суспільних відносин правової норми, яка регулює подібні суспільні відносини і міститься в приписах (положеннях) законодавчих актів. Аналогія виключається, якщо вона прямо заборонена законом або закон пов’язує настання юридичних наслідків з наявністю конкретних норм.

Аналогія права - застосування до суспільних відносин, не врегульованих нормативно-правовими актами, принципів права, загальних засад і змісту законодавства («духу» права). Це означає використання таких принципів права, як справедливість, гуманізм, рівність перед законом і судом, відповідальність за вину тощо, які закріплені в конституції держави або в законах, у їх загальних положеннях. У ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд) і ч. 9 ст. 8 Цивільного процесуального кодексу України забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини. Черговість застосування аналогії закону і аналогії права передбачена законодавцем у п. 7 ст. 8 ЦПК України: якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

При вирішенні справи за аналогією необхідно додержуватися таких умов:

1) аналогія допустима лише за умови повної відсутності або неповноти правових норм, їх нечіткості, суперечливості;

2) суспільні відносини, до яких застосовується рішення за аналогією, повинні бути врегульовані хоча б у загальній формі, тобто перебувати у сфері правового регулювання;

3) наявність подібності (аналогії) аналізованих обставин і обставин, передбачених наявною нормою, повинна бути в істотних, юридично рівнозначних ознаках; розбіжність - у деталях, у неістотному;

4) пошук норми, яка регулює аналогічний випадок, має здійснюватися спочатку в актах тієї самої галузі права, у разі відсутності такої - в іншій галузі та у законодавстві в цілому;

5) вироблене в ході використання аналогії правове рішення не повинно суперечити дії приписів закону, його меті;

6) обов’язково має бути вмотивоване пояснення причин застосування рішення за аналогією до даного випадку.

Субсидіарне застосування норм права {лат. subsidium - допомога, підтримка, захист; subsidiarius - допоміжний) - вирішення справи або окремого юридичного питання за відсутності норми в певній галузі права відбувається за допомогою додаткового використання

норм іншої спорідненої галузі права (міжгалузева аналогія). Наприклад, у ст. 8 Сімейного кодексу субсидіарність виражається в такому: майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім’ї та родичами, які не врегульовані Сімейним кодексом, регулюються відповідними нормами Цивільного кодексу України, якщо це не суперечить суті сімейних відносин. У ст. 12 Сімейного кодексу також закріплюється необхідність використання правозастосувачем приписів Цивільного кодексу при визначенні строків, установлених у Сімейному кодексі. Тут міжгалузева аналогія не забороняється.

Потрібно знати, що в деяких галузях права субсидіарне застосування норм цивільного права скасовано самим законодавцем, а в інших випадках, незважаючи на відсутність прямої заборони в законодавстві, воно припустиме. Так, до норм власне трудового, сімейного, екологічного права загальні положення цивільного права в порядку субсидіарності не можна застосовувати. Субсидіарне застосування можливе лише до правових норм, включених як додаткові до приписів законодавчих актів про сімейні, трудові і деякі інші відносини.

Практика свідчить, що регулювання суспільних відносин будь- якою галуззю права здійснюється здебільшого лише власними галузевими засобами. Субсидіарне застосування норм права є винятком із загального правила.

§ 10. Колізії в законодавстві, способи їх переборення. Нормативно-правова конкуренція і типові способи Ті вирішення

Юридичні колізії - це загальний термін, яким визначаються формальні суперечності або розбіжності усередині юридичної системи держави, що породжені уповноваженими суб’єктами нормотворчості, правозастосування, правотлумачення та заважають злагодженому її функціонуванню. Це такі суперечності або розбіжності: між різними нормативно-правовими актами, між нормативно-правовим актом і нормативно-правовим договором (колізії в нормотворчості); між різними правозастосовними актами, між нормативно-правовими та правозастосовними актами (колізії в правозастосуванні); між різними актами тлумачення норм права, між нормативно-правовими актами і актами тлумачення норм права, між правозастосовними актами й актами тлумачення {колізії в правотлумаченнї). Колізії (суперечності) можуть виникати «на стику» національного і міжнародного права, причинами яких є: недодержання загальноприйнятих принципів міжнародного права; відмова реально привести національне законодавство у відповідність з міжнародними стандартами в галузі прав людини; невиконання актів міждержавних об’єднань; ухвалення національних am i в усупереч нормам міжнародного права; неправильне тлумачення міжнародно-правових актів; ігнорування критерію конституційності. Різновидом юридичних колізій є колізії в законодавстві.

Колізії в законодавстві - суперечності або розбіжності між нормами права, закріпленими у приписах нормативно-правових актів, що регулюють однакові правові відносини і виявляються в процесі їх застосування компетентними органами і уповноваженими посадовими особами.

Ознаки колізій у законодавстві:

1) виникають тільки між нормами права, закріпленими в законодавстві; не можуть утворюватися між нормами, вираженими в інших формах права, а також між нормою права й актом її тлумачення, між актами тлумачення;

2) виникають з приводу регулювання однакових фактичних обставин;

3) утворюються тільки у випадку різного регулювання однакових фактичних обставин принаймні двома нормами права.

Норми нечинного юридичного акта (тобто фактично або формально скасованого, який при цьому не має переживаючої дії чи зворотної сили) не можуть вступати в колізію з чинними нормами.

Причини колізій у законодавстві: економічна нестабільність у державі; політичні кризи; порушення принципу поділу влади і системи «стримувань і противаг»; вихід органів держави за межі своїх повноважень та втручання в компетенцію один одного; девальвація суспільних інститутів; недосконалість законів; відсутність в окремих сферах законодавчої практики планування видання нормативних актів та їх систематизації; судові помилки; довільне тлумачення Конституції та інших нормативно-правових актів тощо.

Способи переборення колізій в законодавстві: