Диктатура: читать книгу онлайн полностью и бесплатно

Итак, из дословного текста второго абзаца статьи 48 следует, что рейхспрезидент обладает общим полномочием принимать все необходимые меры и особым полномочием лишать силы некоторые заранее перечисленные основные права. Ограничение касается только особого полномочия: если рейхспрезиденту понадобится приостановить действие основных прав, то он будет ограничен приведенным перечнем. Этим и должно ограничиваться само то ограничение, которое общепринятое толкование стремится распространить на все первое предложение. Любая попытка сконструировать из этого перечисления правовой барьер не только для временной отмены основных прав, но и для любых действий, затрагивающих ту или иную статью конституции, будет отступлением от более точного понимания дословного текста.

История возникновения второго абзаца статьи 48

Этот результат тщательного исследования текста конституции в высшей степени примечательным образом подтверждается историей его возникновения. Тот факт, что второе предложение появляется сначала в земельной комиссии и ставится вслед за всеобщим, неограниченным полномочием, оговариваемым в первом предложении, указывает на особый интерес, который к этому определению проявляли земли. Нельзя не обратить внимание на то, что в определении, касающемся чрезвычайного положения (§ 63 проекта Прейса. статья 68 первого правительственного проекта), земельные правительства тогда вообще не были упомянуты. Знаменитый четвертый абзац был принят в Национальном собрании только 5 июля 1919 г, по ходатайству Бейерле. Ведь благодаря тому, что рейхспрезидент получил полномочие лишать силы некоторые основные права, предоставилась возможность, чтобы компетентные органы власти (т. е, в нормальном случае – полицейские органы) и, следовательно, земельные власти могли восстановить общественную безопасность и порядок без вмешательства рейхспрезидента. Он мог лишить силы перечисленные основные права, устранить заключенные в них правовые барьеры и тем самым расчистить для земельных властей путь эффективных действий. Поэтому от рейхспрезидента не требовалось самостоятельно действовать при всякой угрозе общественной безопасности и порядку и вмешиваться в административную компетенцию земель. Полномочие, содержащееся во втором предложении, и по существу дела, и по своему дословному тексту отвечает так называемому малому осадному положению прусского закона об осадном положении 1851 г. (§ 16), учитывая которое правительство и без передачи исполнительной власти может приостановить действие некоторых основных прав для соответствующих компетентных органов. Стало быть, в своем первоначальном и до сих пор еще применяемом на практике значении второе предложение имеет вполне понятный смысл: рейхспрезидент может способствовать эффективным действиям земельных властей, не осуществляя самостоятельного вмешательства.

Впрочем, в печатных материалах эта мысль в дальнейшем не появляется. Нельзя, конечно, оставить без внимания любопытное высказывание депутата Фишера (на заседании восьмой комиссии 8 апреля 1919 г. – Bd 336. S. 275), в котором говорится, что, если в подчиненном государстве, входящем в состав федеративного, возникает угроза общественной безопасности, то рейхспрезиденту дозволяется прекратить действие основных прав. В остальном же дискуссия ведется главным образом о средствах контроля, а также о том, действие каких основных прав может быть приостановлено, тогда как о значении такой временной отмены задумываются мало. С тем большей определенностью из всех заслуживающих внимания высказываний видно, что полномочие, которое рейхспрезидент получает согласно второму предложению, нужно всегда отличать от полномочия, выдаваемого в первом предложении. Точка зрения конституционной комиссии абсолютно точно сформулирована в словах депутата Абласа (Bd. 336. S. 233): по статье 49 (тогда она соответствовала нынешнему второму абзацу статьи 48) рейхспрезидент получает совершенно новое полномочие (здесь имеет место противопоставление прежнему праву военного и чрезвычайного положения). это, во-первых (sic), полномочие на восстановление общественной безопасности и порядка, осуществляемое, в случае надобности, с помощью вооруженной силы. «и, во-вторых, полномочие» (sic) в некоторых случаях полностью или частично лишать силы основные права. «Первое полномочие весьма широко. Но если мы окинем взором события нынешних дней, то обнаружим, что оно порождено нуждами времени и дает в руки президенту мощное средство, которым он ни при каких обстоятельствах не станет пренебрегать. Я с величайшей радостью приветствую это усиление президентской власти». Во всей истории возникновения исследуемого текста это самое ясное высказывание об отношении второго предложения к первому. Невозможно с большей определенностью выразить взаимную соотнесенность обоих этих предложений. Рейхспрезиденту нужно дать два отдельных полномочия. Все прочие высказывания только подтверждают этот замысел. Содокладчик Фишер характеризует полномочие рейхспрезидента как двойственное: он может мобилизовать войска и прекратить действие установленных конституцией основных прав (Op. cit. S. 275). Прейс говорит (S. 288): «Рейхспрезидент может… отдавать необходимые распоряжения, а также (sic) издавать определения, напоминающие то, что прежде называлось осадным положением».

Столь же отчетливы высказывания депутатов фон Дельбрюка и графа Дона на 46-м и 47-м заседаниях Национального собрания 4 и 5 июля 1919 г. (Bd. 327. S. 1304 ff., 1355 ff). Фактически они стали наиболее аутентичным источником для истолкования статьи 48. На них, как уже упоминалось, основывается, в частности, уже никем более не оспариваемая точка зрения, согласно которой статья 48, несмотря на предусмотренное в пятом абзаце дальнейшее регламентирование, непосредственно учреждает действующее право. Все государственно-правовые суждения о втором абзаце статьи 48, принадлежащие как рейхсканцлеру в уже приведенном высказывании от 5 октября 1919 г., так и рейхсминистру юстиции Шифферу (3 марта 1920 г.). и имперский верховный суд в своих решениях, и все авторы письменных работ как на основополагающий аргумент ссылаются на пояснения, прозвучавшие 4 и 5 июля. Чем же они могут помочь в решении вопроса о соотношении первого и второго предложений во втором абзаце статьи 48? Их вообще нельзя понять, если не отделять друг от друга полномочия, выдаваемые в каждом из этих предложений. Депутат фон Дельбрюк говорит 4 июля: вплоть до более подробного регламентирования федеральным законом рейхспрезидент обладает неограниченным полномочием. «он может, следовательно, принимать все требуемые меры и в состоянии также издавать правовые постановления, насколько они будут необходимы до тех пор, пока все дальнейшее не будет определено федеральным законом». О том, что перечисление основных прав во втором предложении содержит общее ограничение этого выдаваемого первым предложением полномочия, даже не упоминается, хотя, если бы оно подразумевалось, ни один юрист не смог бы молча мимо него пройти, потому что при до сих пор всегда подчеркивавшемся различении двух полномочий оно вовсе не разумелось само собой. Напротив, 5 июля фон Дельбрюк вновь дает типичное описание двойного полномочия рейхспрезидента: он может осуществлять вмешательство с помощью вооруженной силы и принимать меры, необходимые для восстановления общественной безопасности и порядка, «он может также (sic) лишать силы ряд основных прав». Согласно первому предложению, рейхспрезидент может без каких бы то ни было ограничений принимать свои меры вплоть до издания федерального закона, причем все меры: правовые предписания, штрафные санкции, введение чрезвычайных судов. «Я хотел бы еще раз четко закрепить эту интерпретацию. По моему мнению, при составлении этой статьи в ней нельзя сомневаться». И вновь ни слова про общее ограничение упомянутыми семью статьями конституции. Упоминание о них придало бы ходу мысли противоположное направление. Столь же показательны и высказывания графа ду Дона, задающегося вопросом, почему дозволяется введение чрезвычайных судов, хотя статья 105 не перечислена среди основных прав, которые могут быть лишены силы. Юрист, который в те годы разделял бы общепринятое ныне воззрение, конечно же, должен был бы здесь исходить из ограничительного действия перечня, приводимого во втором предложении, и приводить какие-то основания (подобные тем, которыми обосновывалось вышеупомянутое решение верховного суда (Strafs. Bd. 56. S. 161)), чтобы оправдать предоставление рейхспрезиденту права вводить чрезвычайные суды, хотя статья 105 не входит в перечень основных прав, допускающих временную отмену. Вместо этого граф Дона заявляет следующее: нужно как можно скорее вновь ввести в действие законодательные определения относительно военного и чрезвычайного положения, подобные тем, что содержались в законе об осадном положении 1851 г… сделать это нужно посредством дальнейшего регламентирования с помощью федеральных законов, это законодательное регламентирование тем более необходимо, «что сомнения-то возникают как раз по вопросу о том, могут ли на основании этих определений (из второго абзаца статьи 48) вводиться военно-полевые суды, чрезвычайные трибуналы и тому подобное». Таким образом, пока такой федеральный закон не издан, тут остается «пробел». Но «до этих пор я тоже придерживаюсь мнения, что рейхспрезидент имеет право принимать все необходимые меры, а также издавать постановления о порядке процедуры в чрезвычайных военных трибуналах». Это означает, что дело не в том, включена статья 105 в перечень основных прав, допускающих временную отмену, или нет. вмешательство может осуществляться и в неперечисленные основные права, потому что полномочие принимать все необходимые меры в любом случае распространяется и на введение чрезвычайных судов, даже если второе предложение заставляет в этом усомниться. Рейхспрезидент, по выражению графа Дона, обладает «полнотой власти» (plein pouvoir). Ограничительный эффект приводимого во втором предложении перечня здесь не только замалчивается, но и косвенно отвергается. Его нельзя было отвергнуть явно, ибо для всех заинтересованных лиц, насколько им была свойственна способность к различению юридических тонкостей, подлинный смысл второго предложения был слишком очевиден, чтобы они могли упоминать о его возможной интерпретации, прежде чем конституция вступит в силу.

В общем и целом история возникновения второго абзаца статьи 48 свидетельствует: ни один из авторов его текста не исходил из того, что во втором его предложении содержится ограничение общего полномочия, выданного в первом. Рейхспрезидент получал полномочие принимать все необходимые меры. О том, что приводимое во втором предложении перечисление фундаментальным образом ограничивает полномочие, выдаваемое в первом, не только не было никакой речи, но, напротив, второе предложение понималось как хотя само по себе и ограниченное приводимым перечнем, но все же особое полномочие, добавляемое к полномочию первого предложения. Рассмотрение истории возникновения этого абзаца приводит нас к тому же заключению, что и исследование его дословного текста. Ни практическая необходимость введения чрезвычайного положения, ни дословный текст конституции, ни история его возникновения со всеми доступными нашему пониманию представлениями авторов закона не могут быть соединены с вышеупомянутой общепринятой трактовкой второго абзаца. То, что в ней есть логически ясного, а именно аргументация, ведущая от перечисления к ограничению, оказывается лишь поверхностным распространением смысла второго предложения на первое. Однако ее мотивировка, осуществляемая с позиций правового государства, сохраняет свое значение. Ибо полномочиям рейхспрезидента в самом деле должна быть положена некая граница. Вопрос лишь в том, будет ли эта граница найдена с помощью софистических аргументов или же с полным осознанием особого характера второго абзаца статьи 48 и связанных с ним затруднений. С точки зрения общего учения о государстве и конституции статья эта, конечно же, представляет собой уникальный случай. Задача состоит в том, чтобы постичь его своеобразие. При этом нужно учитывать мнения редакторов закона – не ради них самих, но потому, что в них раскрывается общее основание этого необычного определения, а именно царившее в веймарском Национальном собрании сознание того, что Германия стоит на пороге аномальной ситуации, которая до некоторых пор, т. е. вплоть до введения дальнейшего регламента посредством принятия федеральных законов, наряду с полномочием, выданным во втором предложении, требовала еще и совершенно необычного общего полномочия, о котором говорилось в первом предложении. Таково разумное основание установлений, принятых в статье 48. Ниже нужно будет попытаться дать ему более точное конституционно-правовое определение и ввести в ряд всеобщих идей правового государства, которым подчинено историческое развитие правового института чрезвычайного положения.

II. Предварительное регламентирование второго абзаца статьи 48

Депутаты конституционно-учредительного собрания сознавали, что первым предложением второго абзаца статьи 48 предоставляют рейхспрезиденту необычное, «неограниченное» полномочие, plein pouvoir. Считалось, что сомнения относительно такой полноты власти будут устранены, во-первых, благодаря контрольному министерскому визированию, а во-вторых, благодаря третьему абзацу этой статьи, согласно которому принимаемые меры должны быть немедленно оглашены перед рейхстагом и отменены по его требованию. В учреждаемой таким способом ответственности перед парламентом видели, надо полагать, абсолютную гарантию против злоупотреблений. На заседаниях конституционной комиссии Прейс подчеркивал: недопустимо, чтобы гражданская власть лишилась своей чрезвычайной правомочности и тем самым своей ответственности, федеральное правительство всегда должно оставаться ответственным перед рейхстагом, даже если принятие мер поручено военному командующему[391]. О том, что во втором предложении второго абзаца статьи 48 будто бы поставлен простой и действенный барьер полномочиям рейхспрезидента, речь и в этом контексте не идет. Важнейшим средством. с помощью которого надеялись избавиться от сомнений относительно предоставления слишком широких полномочий. было нечто совсем другое, а именно со дня на день ожидаемое появление федерального закона, который должен был урегулировать все детали. Появление этого закона казалось всем столь близким, что никто всерьез не обращал внимания на те особые обстоятельства, которые непременно возникли бы при роспуске рейхстага. На протяжении всего 1919 г. депутаты всех партий – фон Дельбрюк. граф ду Дона. Мартин ШпаН. Хаас и др.[392] – ссылались на грядущее появление федерального закона. Никто из них не принимал в расчет того, что закон этот не будет издан еще многие годы.

Отличие от чрезвычайного права

Итак. полное. окончательное регламентирование еще не определено самим вторым абзацем статьи 48. хотя она и является действующим правом. В этом пункте конституция еще не является завершенным документом. С одной стороны, со вступлением конституции в силу рейхспрезидент получает объявленные во втором абзаце чрезвычайные полномочия. с другой же стороны, по словам графа Дона, в конституции здесь есть некоторый «пробел». Это весьма точное выражение. Его можно было бы ложно истолковать только в той мере, в какой при этом чрезвычайные полномочия рейхспрезидента можно спутать с чрезвычайным государственным правом. Последнее основывается на том, что в экстремальных, непредвиденных случаях наряду с определениями конституции или в противоположность им начинает действовать какой-нибудь один государственный орган, наделенный соответствующей властью, чтобы принять все необходимые меры сообразно положению дел и спасти само существование государства. Такое чрезвычайное право, которое во время войны использовалось правительствами почти всех стран, часто обосновывается тем, что в конституции якобы существует «пробел», ибо действовать оно может только в упомянутом совершенно непредвиденном случае. Детали оправданий и обоснований здесь не так интересны[393]. Для установления разницы между чрезвычайным правом и регламентом второго параграфа статьи 48 нужно только подчеркнуть, что определение это не содержит в себе чрезвычайного права уже в силу того, что оно предусмотрено конституцией как некая компетенция. Можно себе представить, что в каком-нибудь экстремальном случае наряду с полномочиями статьи 48 самостоятельно начинало бы действовать чрезвычайное право, и в зависимости от положения дел носителем этого чрезвычайного права выступало бы само правительство, а не рейхспрезидент, что право это, к примеру, при вражеской оккупации большей части территории государства или при угрозе государственного переворота, ради спасения конституции применялось бы даже против рейхспрезидента, если последний медлит с введением чрезвычайного положения. Все это случаи непредвиденные и не поддающиеся правовому регламентированию. Второй же абзац статьи 48 регламентирует чрезвычайное положение как конституционный правовой институт. В силу этого его и нельзя спутать с чрезвычайным правом. Другой вопрос – о том, возможно ли на основании чрезвычайного законодательства отменить саму прежнюю конституцию и ввести новую, т. е. возможно ли своего рода право на государственный переворот, – здесь рассматриваться не будет. В государственно-правовом учении это право прокламировалось неоднократно[394]. Из статьи 48 оно никоим образом не вытекает.

Отличие от статуса суверенного государя

Статья эта не предоставляет рейхспрезиденту и такого статуса, который был бы сходен со статусом суверенного государя по монархическому принципу. Для всякой государственности, покоящейся на этом принципе, характерно то, что всегда, даже когда конституция ограничивает функции и компетенции государства, для государственной власти по-прежнему остается хотя бы возможность в какой-то момент вновь выступить во всей полноте и безраздельности. Наряду с ординарной, конституционно разделенной властью тут в скрытом виде существует еще и экстраординарная государственная власть, которую никогда не удается без остатка охватить конституционным регламентом. По усмотрению ее обладателя, который, таким образом, выступает как суверен, она может непосредственно, во всей полноте своего могущества выступить на защиту общественной безопасности и существования государства и тем самым превратить все конституционные установления, за исключением самого монаршего статуса, во всего лишь временные, предварительные меры[395]. Такое выступление можно сколько угодно ограничивать крайним случаем, а последний, в свою очередь, стараться отдалить, называя его самым крайним или произнося какие-нибудь иные заклинания: до тех пор пока решение о том, когда наступает такой случай, принимает сам монарх, он действительно является сувереном[396], а власть в государстве существенным образом покоится на монархическом принципе. В государственном праве монархической прусской конституции все же могло быть представлено мнение о том, что ввиду предусмотренного в статье 63 права на издание чрезвычайных постановлений конституция оставляет для короля открытой возможность путем таких постановлений изменять законы и саму конституцию, для чего ему нужна только правительственная виза[397]. Что президент республики в этом смысле никогда не сможет быть сувереном, ясно само собой. Потому же нельзя говорить и о том, что из статьи 48 возникает чрезвычайная государственная организация, существующая наряду с ординарной[398]. В республике это было бы гибридоподобным удвоением государственной власти. В суверенной же монархии такой гибрид не возникает, потому что здесь монарх несмотря на конституцию сохраняет plenitudo potestatis и именно в силу этого репрезентирует конституциональное единство государства.

Отличие от суверенной диктатуры Национального собрания

Пониманием этого отличия монарха от главы республиканского государства объясняется, по-видимому и следующий пассаж в книге генерала Меркера «От кайзеровского войска к вермахту» (с. 376): «Закон этот (т. е. статья 48) не позволяет доказать, что конституция свободного государства намеревалась предоставить высшему государственному чиновнику права, которых в таком объеме не было ни у императора, ни у короля». Депутат д-р Кон тоже как-то заметил в Национальном собрании, что положения второго абзаца статьи 48 уводят ко временам еще до прусского закона 1851 г, поскольку закон тот предлагал больше правовых гарантий, нежели этот абзац в его предложенной (и принятой) форме. Такие сравнения упускают из виду, что и при демократии (и даже в особенности при ней) возможны чрезвычайные полномочия. Именно демократами широкие полномочия статьи 48 воспринимались как вполне демократические. В Национальном собрании эту позицию представляли депутаты Прейс и Хаас. В своей не раз уже упоминавшейся речи 3 марта 1920 г. ее открыто занял рейхсминистр юстиции Шиффер, обосновывавший ее тем, что при демократии в принципе превалирует согласие между ведущим парламентским большинством и правительством, а потому последнее должно получить в свои руки все властные средства, которые покажутся ему нужными. На том же заседании демократ Петерсен заявил: «Нет другой такой формы государственной власти, передать которой те или иные властные средства вызывало бы меньше опасений, чем в случае демократии, потому что она базируется на равноправии всех граждан государства». Демократический образ мысли породил и представление о подлежащей общенародной компетенции учредительной власти, pouvoir constituant, которая является источником всех конституционно учреждаемых и потому ограниченных властных инстанций, и все же остается отличной от них. неограниченной и не допускающей ограничений. Такой по существу демократический образ мысли создает возможность для возникновения власти, не ограниченной никакими правами. каковая после революции может находиться в ведении конституционно-учредительного собрания. До тех пор пока такое собрание еще не закончило свою работу не выработало конституцию. оно обладает всеми мыслимыми полномочиями. В его руках сосредоточена вся государственная власть. которая непосредственно может выступить в любой форме. Исчерпывающее нормирование и подразделение государственных компетенций и функций еще не произведено. учредительная власть народа еще не связана никакими конституционно учрежденными барьерами, и потому конституционно-учредительное собрание может по своему усмотрению вводить в действие plenitudo potestatis. Для такого случая я предложил понятие «суверенной диктатуры»[399]. поскольку тут, с одной стороны. имеет место ничем не ограниченная. целиком находящаяся в ведении соответствующим образом уполномоченной инстанции правовая власть, и потому мы можем употребить слово «суверенный». с другой же стороны. конституционно-учредительное собрание только выполняет определенное поручение. подобно диктатору. Оно не является сувереном, как монарх при абсолютной монархии или монархии. основывающейся на монархическом принципе. Здесь противопоставление учредительной власти и учреждаемых властей проявляется сильнее всего в той мере, в какой монарх, сознательно противоборствуя демократическому принципу, забирает себе всю учредительную власть, как это, скажем, было во Франции при Карле X. Такой монарх является сувереном, а не диктатором. Присущая конституционно-учредительному собранию полнота правовой власти базируется на том, что оно осуществляет учредительную власть, и его всевластие, следовательно, длится лишь до тех пор, пока со вводом конституции в силу не будут учреждены прочие властные инстанции. В тот момент, когда собрание завершает свою работу и конституция становится действующим правом, вышеупомянутая суверенная диктатура прекращается, и вообще, в правовом государстве исчезает всякая возможность суверенной диктатуры. Ведь последняя несовместима с конституцией правового государства. Республиканская конституция, которая хотела бы ее сохранить, в целом была бы лишь временной, предварительной мерой в руках суверенного диктатора, который в силу обладания чрезвычайной государственной властью все время был бы вынужден создавать новые организации наряду с конституционными. Несмотря на выражения «неограниченная власть», «plein pouvoir» и т. п., которые использовались для характеристики полномочий рейхспрезидента, предоставляемых вторым абзацем статьи 48, на основании этого конституционного определения ему все же было бы невозможно осуществлять суверенную диктатуру, пусть даже в согласии с правительством, предоставляющим свою визу. Либо суверенная диктатура, либо конституция: одно исключает другое.

Типичное регламентирование чрезвычайного положения в правовом государстве

Но в отличие от суверенной диктатуры развитие правового государства включает в себя диктатуру комиссарскую, причем таким образом, что и предпосылкам, и содержанию диктаторских полномочий дается фактическое описание и перечисление. Отличительный признак правового государства состоит в разграничении всех государственных функций сообразно определенным компетенциям и в контроле над всевластием государства, осуществляемом благодаря системе таких компетенций, что полнота государственной власти никогда, ни в одном пункте не может беспрепятственно проявиться в непосредственном сосредоточении. Основанием для такого разграничения всех государственных функций и компетенций является конституция. Согласно старому определению, суть ее заключается в разделении властей[400]. Это соответствует идее правового государства. Для исключительного случая, конечно, всегда должны быть сделаны оговорки. Диктатура всегда представляет собой отклонение от нормы, поскольку при ней принятое в правовом государстве ограничение полномочий всегда зависит от положения дел, т. е. от усмотрения уполномоченного, причем в объеме, который невозможно заранее рассчитать, ведь в отличие от нормальной ситуации здесь разумное разграничение не возникает само собой с течением времени. Поэтому компетенций в смысле полномочий, точно описанных в своем фактическом составе каким-либо предшествующим законом, здесь не существует. Но последовательное развитие идеи правового государства приводит к тому – и исторические события XIX в. подтверждают это, – что в таких случаях ищут и находят особые способы разграничения. Так в течение этого века возникают типичные формы военного, осадного и чрезвычайного положения, которое приобретает характер подлинного правового института. Вместо общего предоставления безграничных полномочий на проведение всех мер, какие только покажутся нужными сообразно положению дел, приходит перечисление: передача исполнительной власти (т. е. концентрация существующих компетенций без их собственного расширения), возможность временно прекратить действие некоторых конституционных определений (т. е. содержательное расширение компетенций), правительственные распоряжения, ужесточение штрафных мер и допущение чрезвычайных судов (военно-полевых судов и трибуналов). Со времени Французской революции осадное положение возникает таким способом как правовое учреждение, и комиссарская диктатура оказывается включена в развитие правового государства[401].

Особенности регламентирования второго абзаца статьи 48

Соответствовать этому развитию, а именно описать допустимые полномочия, предпосылки и последствия чрезвычайного положения – таково было намерение, которое преследовала ссылка на издаваемый согласно пятому абзацу федеральный закон. Поэтому граф ду Дона говорил об остающемся вплоть до издания этого закона «пробеле» и требовал, чтобы в нем была, в частности, регламентирована допустимость введения чрезвычайных судов, подобно тому как это было сделано в прежнем законе о военном и осадном положении. Предусмотренное в пятом абзаце более подробное регламентирование должно, таким образом, не касаться второстепенных и временных деталей, а в силу необходимости ограничить все еще существующее полномочие из первого предложения второго абзаца. В аспекте правового государства такое дальнейшее регламентирование и есть регламентирование в собственном смысле. До этих пор мы имеем дело лишь с временным установлением. Многократно цитированные высказывания из истории возникновения текста, в особенности принадлежащие фон Дельбрюку и графу Дона, тоже заостряют на этом внимание и отличают правовое состояние, существующее «до этих пор», т. е, со времени вступления конституции в силу до установления более подробного регламента, от правового состояния, которое должно быть создано в результате такого регламентирования. Выражение «до этих пор» является ключевым во всех подобных заявлениях[402]. Своеобразие действующего в промежуточный период полномочия из первого предложения второго абзаца статьи 48 состоит в том, что, с одной стороны, со вступлением конституции в силу прекращалась диктатура конституционно-учредительного собрания, а с другой – не было еще произведено соответствующее типическому развитию правового государства ограничение комиссарской диктатуры, поскольку ввиду угрожающего состояния немецкого государства хотелось оставить для себя побольше пространства для маневра. Было бы неосмотрительно утверждать, опираясь на предусмотренное пятым абзацем статьи 48 дальнейшее регламентирование, что второй абзац этой статьи вообще еще не стал действующим правом. столь же неверно было бы игнорировать эту оговорку и рассматривать второй абзац как завершенный и окончательный регламент. Вплоть до начала дальнейшего регламентирования имеет место особое правовое состояние, которое граф ду Дона на заседании 5 июля 1919 г., несмотря на контроль со стороны федерального правительства и рейхстага, счел «довольно-таки сомнительным», но таким, которое в любом случае уже существует. Диктатура рейхспрезидента – а так можно назвать его чрезвычайные полномочия – в силу одного только обстоятельства, что конституция вступила в действие, необходимо оказывается комиссарской. Но она была намеренно наделена широкими полномочиями и, пусть и не по своему правовому обоснованию, по сути дела выглядела пережитком суверенной диктатуры Национального собрания.

Последствия промедления с предусмотренным в пятом абзаце дальнейшим регламентированием

Можно сказать, что в организационном аспекте конституция оказывается завершенной только после предусмотренного в пятом абзаце регламентирования со стороны федерального закона. Подобно тому как в международном праве то или иное правительство может быть обязано предложить законопроект и добиться принятия закона, так и внутри государства мыслима соответствующая публично-правовая обязанность. Сознательное затягивание принятия того или иного закона может противоречить конституции и, согласно статье 49 конституции Германии, повлечь обвинение со стороны судебной палаты. Однако федеральное правительство всегда может сослаться на то, что рейхстаг должен либо издать жесткое постановление о необходимости внесения такого законопроекта, либо воспользоваться собственным правом законодательной инициативы. Если он не делает ни того, ни другого, то мы сталкиваемся с одним из тех случаев, часто встречающихся в практике современного парламентаризма, когда не готовый к активным действиям парламент молчаливо соглашается с образом действий правительства, чтобы его самого не вынуждали принимать решения. По сути дела, речь при этом идет о предоставлении полномочий. В современных парламентах наряду с явным предоставлением многочисленных полномочий развивается целая система скрытого делегирования. Если, к примеру, прусский ландтаг откладывает свои заседания, чтобы за время такой отсрочки правительство воспользовалось возможностью издать чрезвычайное распоряжение в соответствии со статьей 55 прусской конституции, то здесь перед нами особенно отчетливый пример тех изменений, которые может претерпеть разумное основание (ratio) государственно-правовых форм и учреждений. Такое же впечатление возникает, когда рейхстаг намеренно пренебрегает проведением федерального закона, предусмотренного пятым абзацем статьи 48, чтобы рейхспрезидент и федеральное правительство могли беспрепятственно издавать распоряжения и принимать меры, которые рейхстаг самостоятельно не хочет ни принимать, ни, согласно третьему абзацу той же статьи, лишать силы. Существует опасность, что все конституционные органы и контрольные учреждения утрачивают свой смысл, а конституция в результате такой практики уничтожается. Разбираться в этом подробнее означало бы выйти за рамки данной статьи. Здесь достаточно будет констатировать: при нескончаемом промедлении с принятием предусмотренного пятым абзацем статьи 48 федерального закона характер регламентирования второго абзаца мог бы измениться, поскольку основанная на идее правового государства республиканская конституция не может на необозримое время оставлять в одном из существенных своих пунктов такое предварительное установление. И все-таки даже времени, истекшего до сих пор, скорее всего, недостаточно для того, чтобы произошла такая мутация. Пока все еще нельзя сказать, что предусмотренное пятым абзацем дальнейшее регулирование отложено на некий необозримый срок.

Ill. Общие границы полномочия. предоставляемого вторым абзацем статьи 48

Было необходимо с точки зрения конституционного права отличить своеобразное предварительное установление из второго абзаца статьи 48 от других далекоидущих полномочий и государственно-правовых возможностей. В результате стало ясно, что здесь в рамках республиканско-демократической конституции правового государства остается открытым чрезвычайно широкое полномочие, которое тем не менее основывается на самой этой конституции и предполагает ее. В политическом отношении можно было использовать статью 48 для того, чтобы упразднить Веймарскую конституцию, подобно тому как в 1851 г. во Франции статус президента страны был использован для государственного переворота и введения новой конституции. Но по статье 48 Германия не может быть конституционным путем превращена из республики в монархию. Полномочие рейхспрезидента базируется на конституционном определении. Менять с помощью такого полномочия конституцию каким-либо иным путем, кроме того, который регламентирован ею самой, т. е. иначе, нежели в соответствии со статьей 76, было бы антиконституционно. Вместе с тем ни в коей мере не исключаются те мероприятия рейхспрезидента, которые вмешиваются в отдельные определения конституции и таким образом создают исключения, не отменяющие конституции. Такие (названные так Э. Якоби[403]) «нарушения» отдельных конституционных статей не вносят в конституцию изменений, не лишают ее силы и не упраздняют ее. Они составляют типичное средство диктатуры: путем исключений из некоторых конституционных определений спасти саму конституцию в целом.

Как целое конституция не только остается целью всех мер. оговариваемых в статье 48. Она остается также определяющим основанием соответствующих предпосылок. Конституция определяет фундаментальную организацию государства и решает вопрос о том, в чем собственно заключается порядок. Поэтому не все конституционные определения обладают одинаковым фактическим значением, и с политической точки зрения опасным злоупотреблением было бы использовать конституцию для того. чтобы записать в нее в качестве основных и квазиосновных прав все мыслимые устремления сердца. Существо всякой конституции составляет организационная сторона. Так созидается единство государства как некоего порядка. В конституции сказано. какой порядок в государстве является нормальным. Ее задача и ее ценность состоит в фундаментальном разрешении споров о том, что представляет собой общественный интерес. общественная безопасность и порядок (а на этот вопрос различные стороны и партии отвечают по-разному так что, если бы каждый принимал решение об этом самостоятельно. государство просто исчезло бы). Понятие общественной безопасности и порядка интересно не только в аспекте полицейского права. оно образует и категорию права конституционного. Политически наивным и юридически неправомерным было бы использовать здесь идиллическое. «домартовское» понятие покоя и безопасности и, исходя из административно-правовых представлений, как они сформировались в рамках полицейского права в интересах ограничения полицейских полномочий с позиций правового государства, пытаться соорудить диктатуру, которая охватывала бы целое государство[404]. Что государство представляет собой как целое, решает именно конституция, ориентирующаяся на то положение дел, которое представляется нормальным. Во втором абзаце статьи 48 подразумевается ситуация, отклоняющаяся от нормы, и потому она предоставляет чрезвычайное полномочие, которое должно помочь возвратиться к нормальной ситуации. Но статья 48 является лишь частью вступившей в действие конституции. Поэтому решение о том, что является нормальным, а также что представляют собой общественная безопасность и порядок, не может быть принято в соответствии с этой статьей, если остальная конституция игнорируется. Точно так же никакое конституционное учреждение как таковое не может угрожать общественной безопасности и порядку, а потому не может и быть упразднено в соответствии со статьей 48 под тем предлогом, что это необходимо для их восстановления. В той форме, в какой одно выражение Карса из его выступления перед мюнхенским народным судом 11 марта 1924 г. было приведено в газетных сообщениях – исходя из статьи 48 можно сформировать Директорию, и на ее основе «вполне возможно» лишить силы всю конституцию государства («это окажется вполне возможным, это лишь правовой вопрос»), – это воззрение является юридической ошибкой. Силы могут быть лишены только перечисленные во втором предложении семь основных прав. Ни какие-то другие конституционные определения, ни конституция в целом не могут быть конституционным образом отменены с помощью этой статьи[405]. Наряду с прочими, развиваемыми ниже, причинами, в частности потому, что фундаментальное понятие статьи 48, общественная безопасность и порядок, всегда может быть определено только в применении к самой конституции. Стало быть, то, что немецкое государство является республикой, по смыслу статьи 48 никогда не может представлять угрозу общественной безопасности и порядку. Немного по-другому дело обстоит, когда мы спрашиваем, может ли ради устранения грозящей конституции опасности быть нарушена та или иная ее статья или можно ли воспрепятствовать антиконституционному злоупотреблению конституционными учреждениями. Здесь рассматриваемая статья, конечно, предоставляет чрезвычайно широкое пространство для самостоятельных решений относительно того, что действительно является конституционным. Но прежде всего дело здесь в том, чтобы установить первый всеобщий барьер перед содержащимся в статье 48 полномочием. Он состоит в том, что конституционные учреждения как таковые и конституция в целом никогда не могут означать угрозы по смыслу того или иного конституционного определения.

Для всех мер, принимаемых согласно первому предложению второго абзаца статьи 48, в том числе и фактического характера, существует еще один абсолютный предел, устанавливаемый в силу того, что статья эта содержит в себе минимум организаторских полномочий, каковой, следовательно, не может быть сокращен в своем составе и ограничен в исполнении соответствующих функций. В этой статье прежде всего учреждается некая компетенция, причем это компетенция рейхспрезидента. Что означает слово «рейхспрезидент», явствует опять-таки только из самой конституции. С правовой точки зрения меры, возможные согласно статье 48, компетентен принимать только конституционный рейхспрезидент, а не какое-нибудь лицо, достигшее благодаря самой этой статье положения, соответствующего президентскому посту. На основании этой статьи рейхспрезидент не может также продлять срок своей собственной службы или пытаться какими-либо другими средствами вызвать такое фактическое состояние, которое действительно видоизменяет конституционный институт президентства. В этом заключена первая основополагающая и неустранимая связь с действующей конституцией. Меры, оговоренные в статье 48, должны (согласно статье 50) быть скреплены подписью рейхсминистра. Президент, чьи действия не зависели бы от этой визы и тем самым не подлежали бы контролю со стороны федерального правительства, уже не был бы рейхспрезидентом в конституционном смысле. Стало быть, федеральное правительство тоже должно сохраняться при всех обстоятельствах, причем в своем конституционном виде, т. е, как правительство, которое (согласно статье 54) для исполнения своих должностных обязанностей нуждается в доверии рейхстага. Мероприятия рейхспрезидента, которыми в соответствии со вторым абзацем статьи 48 приостанавливается деятельность земельных правительств, налагается запрет на исполнение служебных обязанностей земельными министрами и на их место назначаются другие лица, т. е. меры, которые принимались против Тюрингии (распоряжения от 22 марта 1920 г, и от 10 апреля 1922 г.) и против Саксонии (распоряжение от 29 октября 1923 г.), согласно второму абзацу статьи 48 допустимы. Подобные меры были бы недопустимы в отношении федерального правительства, поскольку федеральное правительство само в качестве составной части входит в упомянутый организационный минимум, который предполагается в регламентирующей чрезвычайное положение статье 48 и который не может быть упразднен или ограничен даже принятием фактических мер. То обстоятельство, что согласно статье 53 конституции Германии рейхсканцлер и министры назначаются и снимаются с должности рейхспрезидентом, в сочетании со статьей 48 может способствовать несоразмерному росту политического влияния рейхспрезидента, если рейхстаг не собирается или если в результате частой смены коалиций затруднено принятие решений о вынесении недоверия. Однако это ничего не меняет в том, что по конституции контроль со стороны правительства, облеченного доверием рейхстага, должен сохраняться. Наконец, к неприкосновенному организационному минимуму по статье 48 наряду с рейхспрезидентом и федеральным правительством относится и рейхстаг, причем тоже в том виде, в каком он существует как конституционный институт согласно конституции 1919 г. Здесь политическая власть рейхспрезидента тоже может стать очень велика, если политические возможности статьи 48 сочетаются с другими конституционными возможностями. Крайне необычным для президента республиканского государства образом это происходит в случае роспуска рейхстага в соответствии со статьей 25 конституции (ибо так называемая надзорная комиссия, назначаемая согласно второму абзацу статьи 35 ради соблюдения прав народного представительства, не может выносить вотум недоверия согласно статье 54 или лишать силы меры рейхспрезидента согласно третьему абзацу статьи 48). Но рейхспрезиденту не дозволено, ссылаясь на статью 48, препятствовать тому, чтобы в установленный конституцией срок был избран и созван новый рейхстаг. Он не может отменить или увеличить установленный вторым абзацем 25-й статьи 60-дневный срок для проведения новых выборов, не может своими распоряжениями вмешиваться в конституционное избирательное право и принимаемыми мерами препятствовать его осуществлению, не может упразднить гарантированную статьей 125 свободу выборов. Однако он может принимать меры, которые, по его мнению, обеспечивают свободу выборов, и, если потребуется, сам решает, в чем в том или ином конкретном случае состоит эта свобода. На основании второго абзаца статьи 48 он не может (например, ссылаясь как на экономическую меру на потребность стабилизации валюты) сокращать количество депутатов. с помощью этого излюбленного аргумента недопустимо было бы даже лишать депутатов рейхстага их конституционного права бесплатного проезда по всем железным дорогам Германии и права на компенсацию. Неприкосновенность депутатов рейхстага (но не ландтагов) тоже защищена против мер, принимаемых согласно статье 48, впрочем, только в самых узких пределах, устанавливаемых статьями 36–38 конституции. Отчетные собрания перед избирателями сюда бы не попали[406], и уж тем более все организационные партийные мероприятия и партсобрания. Если бы имел место крайний случай и выборы вообще не могли бы состояться или действительно уже нельзя было бы созвать рейхстаг (например, из-за того, что большая часть территории Германии была бы оккупирована врагом, или по тому подобным причинам), то вопрос бы стоял о применении чрезвычайного законодательства, а не о конституционном полномочии статьи 48.

Последний барьер для полномочия рейхспрезидента можно выстроить на основании самой статьи 48 постольку, поскольку рейхспрезидент может принимать только меры. Слово «меры», по всей видимости, было выбрано здесь не случайно, ибо и проект Прейса (§ 63), и первый правительственный проект говорили еще о «распоряжениях». На 147-м заседании Национального собрания 3 марта 1920 г. (Bd. 332. S. 4642) депутат д-р Кон заявил: «На первых порах – и тут я призываю в свидетели всех членов конституционной комиссии – в ходе обсуждения конституции никто из нас даже в малой степени не принимал в расчет ту возможность, что меры, которые в духе статьи 48 было дозволено принимать рейхспрезиденту ради восстановления общественной безопасности и порядка, окажутся чем-то иным, нежели внешнего характера распоряжениями по восстановлению нарушенной безопасности и спокойствия. Это становится совершенно ясно, если принять во внимание, что определение „в случае надобности вмешиваться с помощью вооруженной силы“ вводится исключительно в форме придаточного предложения, отделенного от главного запятой. У всех нас – и во всей истории применения осадного положения тоже не бывало иначе – перед глазами был только тот случай, когда существующих органов государственной безопасности могло бы оказаться недостаточно и для восстановления общественного порядка, по мнению рейхспрезидента, потребовались бы особые меры, в частности мобилизация войск рейхсвера». В основе этого высказывания, важного для истории возникновения второго абзаца статьи 48, лежит издавна характерное для теории правового государства представление о том, что именно непосредственное действие, via armata procedere и любой только фактический образ действий должны быть отделены от нормальной, формализованной правовой процедуры. На том же заседании Национального собрания рейхсминистр юстиции Шиффер возразил депутату Кону, что в отношении принимаемых мер ограничение не предусматривается и вследствие этого допустимы были бы самые различные – и законодательные, и административные, и чисто фактические – меры и предосторожности и что депутат Кон сам признался, что рейхспрезидент может принимать меры, идущие вразрез с существующими законами. Однако Кон все время говорил только о мерах, и приведенные им примеры – обстрел городов, применение на их улицах ядовитых газов и т. п. – демонстрируют особенно типичные и яркие случаи via armata procedere в противоположность действиям, облеченным в правовую форму. К сожалению, ответ депутата рейхсминистру не затрагивает сути дела, в нем только подчеркивается, что Кон не считает широкие полномочия рейхспрезидента необходимыми, что в нашем случае уже не интересно.

Но для правового мышления остается существенным то, что не всякий значимый в правовом отношении акт называется мерой. Показательно, что рейхсминистр юстиции в своем пояснении говорит о законодательных и административных мерах, но не о судопроизводстве. Ведь здесь, в сфере осуществления правосудия, ясно проступает концептуальное различение, которое должно делать мышление, руководствующееся идеей правового государства. Ни один юрист не назовет «мерой» прошедший регламентированную процедуру и вынесенный по всей форме судебный приговор. Он по сути своей противоположен «принятию мер». Последнее характеризуется тем, что соответствующие действия в своем содержании определены конкретным положением дел и целиком подчинены ситуативной цели, так что они, сообразно положению дел, от случая к случаю меняют свое содержание и не имеют подлинной правовой формы. Принимаемая мера не является заранее определенной, всеобщей нормой решения, как это бывает в случае судебного приговора и поскольку в этом вообще состоит его справедливость. Судья тоже чувствует себя независимым потому, что выносит приговор, руководствуясь нормами права, а не конкретными приказами или служением той или иной политической цели. Независимость от таких конкретных приказов коррелирует с зависимостью от заранее определенных норм. Эта основополагающая идея судейской деятельности затемняется, когда судью используют в качестве средства для достижения конкретной практико-политической цели, когда трибунал принимает решения не сообразно заранее установленным правовым нормам, а так, как это в данном случае требуется для достижения такой политической цели. Судебный приговор должен быть именно справедливым, должен быть подчинен идее права. Своеобразие же принимаемой «меры» состоит в ее зависимости от определенной цели, сопряженной с конкретным положением дел. Стало быть, мера по своему понятию целиком подчинена clausula rebus sic stantibus[407]. Сама она, ее содержание, ход осуществления и последствия изменяются от случая к случаю в зависимости от положения дел.

Точно так же, как и судебный приговор, мерой не может быть никакая правовая норма, коль скоро в ней должен существенным образом выражаться правовой принцип, т. е, если она должна быть прежде всего справедливой, подчиненной идее права. Тогда она оказывается чем-то иным, и большим, нежели только предосторожность, принимаемая сообразно той или иной случайной ситуации. Ориентация на правовой принцип, а не на каждый раз заново оцениваемую конкретную целесообразность придает такой норме особое достоинство и отличает ее от той или иной «меры». Гражданский кодекс – это не какая-нибудь мера. Его принципы претендуют на нечто большее, чем только на целесообразность, определяемую положением дел. Это особенно ясно в отношении основ семейного права и права наследования. Точно так же нельзя назвать мерой и конституцию, поскольку она принципиально претендует на то, чтобы быть основанием государства. Поэтому в собственном смысле слова изменение конституции никогда не является мерой. Невероятная путаница, которая может погубить государство в не меньшей мере, чем некорректное применение статьи 48, возникает, когда предусмотренный в статье 76 конституции Германии путь изменения конституции используется для применения таких мер, которые не изменяют конституцию, а нарушают ее. Я, например, счел бы антиконституционным, если бы рейхстаг, не внося изменений в текст конституции, в каком-либо конкретном случае пожелал распустить сам себя не по предписанию рейхспрезидента (согласно статье 25), а по собственному решению, или если бы он постановлением, принятым согласно статье 76, сместил рейхспрезидента в обход процедуры, предписанной статьей 43. Здесь форма, предусмотренная для изменения конституции, неправомерно употреблялась бы всего лишь для «принятия мер». Внесение же в конституцию изменений не является «мерой» и, отвлекаясь от всех прочих причин, уже поэтому недопустимо согласно 48-й статье[408].

Это различие не устраняется и не становится беспредметным в силу того, что слово «мера» не ограничивается только внешними предосторожностями в узком смысле слова. Общие распоряжения тоже могут приниматься в качестве мер, и это допустимо по статье 48. Рейхспрезидент может «принять меры», издав распоряжение. Такие распоряжения имеют силу законов, поскольку являются приказами, обязательными к исполнению всеми органами власти и гражданами государства. Они могут стать и нормой принятия судебных решений, на основании которой выносится судебный приговор, если только они внешне носят характер всеобщих, заранее определенных предписаний. Та или иная мера может стать основанием правового акта, который мерой уже не является, поскольку он прошел через формально-правовую процедуру и тем освободился от непосредственной зависимости от конкретного положения дел. По своему воздействию на органы власти и граждан государства общие распоряжения уже практически нельзя отличить от мер. Было бы, однако, неправомерно вовсе отказываться от юридических различий только из-за одного этого воздействия. Ведь в других случаях вновь появляется практическое значение, в случае принятия мер, которые представляют собой общие предписания, оно, в частности, проявляется в том, что право принимать такие меры в соответствии со вторым абзацем статьи 48 не является общим правом издавать чрезвычайные постановления, т. е. временным законодательным правом. В безотлагательных случаях последнее позволяет издавать распоряжения, временно обладающие силой закона, которые должны быть подтверждены обычными законодательными органами. При этом, несмотря на спешность, речь может идти о полностью подчиненном правовой идее принципиальном нормировании, которое претендует на значение не просто предосторожности, а по существу и «окончательно правильного» правового нормирования. Чрезвычайное постановление, хотя и носит временный характер, является законом в собственном смысле слова. Второй абзац статьи 48 не ставит себе целью предоставить рейхспрезиденту такое общее право издавать чрезвычайные постановления. Конечно, поскольку чрезвычайное постановление является не чем иным, как некоей мерой, а именно так в большинстве случаев и бывает, его в том же содержании может издать и рейхспрезидент. Разница лишь в том, что это будет не временное законодательство, а отличное от него полномочие принимать все необходимые меры, в том числе отдавать общие приказы органам власти и гражданам государства.

Согласно второму абзацу статьи 48 рейхспрезидент не может выносить судебный приговор, потому что таковой не считается мерой. Он не может вводить в силу новые принципы семейного права и права наследования, поскольку это тоже выходит за пределы принятия мер. Ошибочно было бы допустить и существование двух конституционных законодателей: ординарного, действующего согласно статье 68, и экстраординарного, – по статье 48. Рейхспрезидент не является законодателем. Он не может совершать все те акты, которые по конституции привязаны к определенной процедуре и в результате этого приобрели формально-правовой характер, а потому уже не зависят от одного только положения конкретных обстоятельств, т. е. уже не являются мерами. Он не может издавать формальные законы согласно статье 68 конституции. Согласно статье 45 ему также не дозволяется на основании статьи 48 объявлять войну. согласно статье 85 – утверждать проект государственного бюджета или трактовать в качестве принимаемой меры предусмотренный в статье 18 федеральный закон. Формализовав такие акты, конституция сама изъяла их из ряда мер. Меры, принимаемые для восстановления общественной безопасности и порядка, по своему практическому результату и последствиям, быть может, и сходны с такими актами, но они никогда не бывают тождественны им в своем правовом значении и действии. Если бы война была объявлена на основании второго абзаца статьи 48, то с точки зрения международного права это вовсе не было бы объявлением войны. Конечно, фактически рейхспрезидент мог бы повести дело так, что в результате война бы разразилась. Но это никоим образом нельзя противопоставить в качестве возражения против вводимого здесь различия (по крайней мере как логический аргумент), ибо возможностью начинать войну без издания формального закона, а равно и без ссылки на статью 48, обладает и федеральное правительство. Такой же фактической возможностью располагает, по-видимому, и любой унтер-офицер, отдающий своим бойцам приказ перейти границу и открыть огонь. Но такие возражения уже не имеют дела с юриспруденцией. При политическом использовании правовых возможностей непредсказуемые последствия могут иногда вытекать и из любой другой статьи конституции, не только из статьи 48. Но юридическая значимость этого различения таким способом не опровергается. С точки зрения правоведения то, что совершается согласно регламентированной, упорядоченной процедуре, никогда не должно ставиться на одну доску с результатами всего лишь принятия неких мер, пусть даже фактический эффект в обоих случаях одинаков. В правовой практике значение этого различия может быть пояснено на следующем примере: вопреки статье 129 конституции Германии рейхспрезидент на основании статьи 48 может отстранять чиновников от исполнения их служебных обязанностей и назначать на их место новых лиц. Он может, как говорят, используя несколько неточное выражение, приостанавливать исполнение чиновниками их функций или смещать их с соответствующих постов. Между тем все это только меры, они оказывают фактическое, а поскольку оговорены в полномочиях, то и значительное правовое воздействие, и, конечно же, им присуща правовая «сила», но не специфическая законная сила приговора, выносимого в соответствии с формальной процедурой. Чиновник, смещенный со своего поста в результате мер, принятых рейхспрезидентом или его уполномоченным, в государственно-правовом отношении, в силу правового статуса государственных служащих, остается связан с государством или с назначившей его общиной. его правовой статус никоим образом не тождествен статусу чиновника, отстраненного от должности в соответствии с законодательно предусмотренной процедурой. И наоборот: если на основании статьи 48 тем или иным лицам доверено исполнение чиновничьих обязанностей, то тем самым не учреждается должностной пост, соответствующий правовому статусу государственного служащего, этот чиновник не получает правового статуса в духе статьи 129 и благоприобретенных прав. Его пост основывается на принятой мере и остается зависимым от того, что в том или ином случае будет сочтено целесообразным согласно положению дел. В рассматриваемом смысле ни такое отстранение от должности, ни такая ее передача, ни какая бы то ни было другая мера не могут обладать специфической правовой силой, как она присуща судебному приговору или копирующему судебную процедуру приговору административного или дисциплинарного суда, а также строго формализованному правовому акту.

Принципиальное различие между обычными правовыми явлениями и таковыми в случае чрезвычайного положения

[391] Berichte. S. 288. – Я не считаю, что это высказывание Прейса дает Розенфельду основание утверждать (393-е заседание рейхстага 23 ноября 1923 г. – Sten. Вег. S. 12 264), что согласно статье 48 чрезвычайное военное положение вообще недопустимо. См. также «Фоссише Цайтунг» от 31 октября 1923 г, где действия против Саксонии объявлены противоречащими конституции: в гражданской республике немыслимо, чтобы какой-нибудь генерал отдавал приказы земельному правительству или представительству.

[392] Фон Дельбрюк: 46-е и 47-е заседание (Berichte. Bd. 327. S. 1304. 1335). граф ду Дона: там же (S. 1338). Мартин Шпан: 118-е заседание от 25 ноября 1919 г. (Bd 331. S. 3742. здесь он допускает, что прежние законы об осадном положении сохраняют силу вплоть до издания федерального закона. такого закона он открыто требует на заседании 3 марта 1920 г: Bd. 332. S. 4642). Хаас: 112-е заседание от 29 октября 1919 г. (Bd. 330. S. 3563).

[393] См.: Giacometti Z. Jahrb. d. öff. Rechts, 1922 (XI). S. 340. Manfredi Siotto Pintör. Eod. S. 159. Hauriou. Precis de droit constitutionnel. Paris, 1923. P. 499 sqq. – P. Эрни (Hoerni R. De Tetat de necessite en droit public federal suisse. Genf, 1917) спорит с тем, что в случае чрезвычайного права имеет место некий пробел, и выдвигает следующие доводы: «Чтобы быть возможным и легитимным, применение чрезвычайного права не должно упоминаться в конституции заранее. Оно бывает оправдано теми же самыми обстоятельствами, что порождают новое право, сила которого превосходит силу действующего права… Отсутствие в конституции текста, точно предусматривающего возможность введения чрезвычайного положения, не создает юридических помех. В конституции нет пробела в том смысле, что такая ситуация только подтверждает право, коим государство обладает уже просто в силу факта своего существования» (l’ехеrсісе du droit de nécessité n’a pas besoin d’être mentionné à l’avance par la constitution pour être possible et légitime. Il est justifié par les circonstances ellesmêmes qui donent naissance à un droit nouveau dont la vigueur prime celui du droit existant… L’absence de texte précis prévoyant dans la constitution l’éventualité de l’état de nécessité n’offre pas d’inonénients juridiques. Il n’y a pas de lacune dans la constitution en ce sens qu’une telle disposition ne ferait que confirmer un droit que l’Elat possède déjà par le simple fait qu’il existe).

[394] Прекрасный пример у Кальтенборна (Kaltenborn. Einleitung in das konstitutionelle Verfassungsrecht. Leipzig, 1863. I. S. 347): Формальное право, с разумной точки зрения, только тогда может претендовать на значимость в жизни, когда оно покоится на общенациональном духе. отсюда следует, что государь, если во дни временных народных бедствий у него была вытребована конституция, может вновь ее отменить, коль скоро ее дальнейшее действие угрожает существованию государства. пусть лучше правительство страны, как носитель непрерывной государственной сущности, пойдет на формальное нарушение права, чем из пустого уважения к формальному праву даст исчезнуть и погибнуть народу и государству. «Тогда государство и его личные представители должны совершить акт вынужденной обороны и самозащиты, и здесь можно говорить о так называемом чрезвычайном праве». И все же правительство действительно должно иметь достаточно власти для такого государственного переворота, иначе переворот приведет к чему-то прямо противоположному первоначальным намерениям.

[395] Типичнее и ярче всего это проявилось в схватках по поводу статьи 14 Конституционной хартии 4 июня 1814 г.: «король является высшим главой государства, он… издает регламенты и чрезвычайные указы для исполнения законов и для безопасности государства» (le roi est le chef supreme de l’Etat, il… fait les regiemerits et ordonnances necessaires pour Pexecution des lois et la surete de l’Etat). Cm. выше, c. 215.

[396] О связи решения вопроса о том, имеет ли место крайний случай, отделяющий существование государства от его правового устройства, с понятием суверенитета см. мою работу «Политическая теология» (Schmitt С. Politische Theologie. München. Leipzig, 1922. S. 11).

[397] Об общем юридическом характере прусской конституции см.: Aegidis Zeitschrift f. deutsches Strafrecht und deutsche Verfassungsgeschichte. Berlin, 1867. S. 192.

[398] Как это в своих построениях пытается делать Р. Грау (Ор. cit. S. 105).

[399] См. выше, с. 138 и след., а также замечательные пояснения Э. Кауфмана (Kaufmann Е. Staatsgerichtshof und Untersuchungsausschuß. Berlin, 1920).

[400] См. выше, с. 125–126, 132–133, 169.

[401] О деталях этого развития см. выше.

[402] См. также особенно выразительные высказывания депутата Хааса на 112-м заседании Национального собрания 29 октября 1919 г. (Sten. Вег. Bd. 330. S. 3563). Еще одно меткое высказывание (RGStr. 57. S. 190): «Поскольку… определения второго – пятого абзацев статьи 48 не просто содержат программные заявления, а учреждают непосредственно действующее право и сами предоставляют рейхспрезиденту, а также земельным правительствам широчайшие полномочия, постольку задача предусматриваемого федерального закона состоит не в том, чтобы только обосновать упоминаемые в статье 48 полномочия или создать какие-то новые наряду с ними, а в том, чтобы ограничить учрежденную таким образом и до выхода федерального закона почти неограниченную диктаторскую власть». Справедливы и замечания Ф. Галле (Op. cit. S. 38–39). Грау же неправ (Op. cit. S. 110).

[403] Die Diktatur des Reichspräsidenten, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehren Heft 1. Berlin. Leipzig, 1924. S. 109.

[404] Лишь в двух словах нужно указать на то, что развитые в учении об административном праве принципы действий полиции не являются определяющими для диктатуры. В особенности это касается того принципа, что акция должна быть в первую очередь направлена только против нарушителя, или точки зрения на полицейско-правовое чрезвычайное положение, принципа соразмерности (если он не вырождается в простую банальность), различения индивидуальной и всеобщей угрозы и т. п. Есть разница в том, идет речь об условии для контролируемого образа действий (как в случае действий полиции в соответствии с § 101117 свода законов Пруссии) или же о предпосылках такой процедуры, при которой может произойти все, чего потребует положение дел. Тот факт, что Грау не видит этой принципиальной разницы между полицейскими и диктаторскими полномочиями, придает содержащимся в его книге рассуждениям примечательную узость. Только в качестве курьеза стоит упомянуть об одной статье из «Кельнише Цайтунг» от 23 февраля 1924 г., где один юрист объявляет ничего не значащим распоряжение от 8 декабря 1923 г, о внесении изменений в закон об оккупации, потому что затрагиваемые им лица не являются-де нарушителями. При «наиболее широком, крайне сомнительном толковании статьи 48 германской конституции, которое, конечно же, не оправдано ни дословной формулировкой, ни историей создания текста», рейхспрезидент будто бы должен повысить «ответственность и тех граждан, которые в нарушениях не участвовали», однако и этого здесь нет и т. д.

[405] Слова Бейерле на 407-м заседании рейхстага 7 марта 1924 г. (Berichte. S. 12 676): «Несколько месяцев назад, когда все шло к установлению диктатуры, какое-то время всерьез носились с идеей, будто рейхспрезидент в качестве чрезвычайной меры по статье 48 может попросту издать совершенно новую конституцию. С позиции правового государства такое решение с полным на то правом отклоняется».

[406] См. решение, принятое рейхстагом 7 июля 1923 г. на основании заявки Кенена (Drs. № 6100): директивы, принятые землями на основе чрезвычайных распоряжений, в отношении депутатов не применяются. При отсрочке заседаний рейхстага депутатам в исполнении их мандатов не должны препятствовать никакие полицейские меры, причем отчеты перед избирателями должны быть включены в исполнение мандата. В остальном рейхстаг, ссылаясь на сущность парламентского государства, просит не препятствовать депутатам при исполнении их мандата (включая организацию собраний для отчета перед избирателями) никакими полицейскими мерами.

[407] Поскольку в последние годы практика правоприменения и юридическая литература полнятся множеством случайных высказываний о clausuls rebus sic stantibus, здесь нужно хотя бы указать на действительно систематическое рассмотрение этого вопроса в книге Э. Кауфмана (Kaufmann Е. Die clausula rebus sic stantibus und das Wesen des Völkerrechts. Tübingen, 1911).

[408] Таким образом, если это представляется необходимым по внешнеполитическим причинам, на основании статьи 48 не могут быть отменены, к примеру, и статьи 83, 88 или 89 конституции Германии, чтобы выполнить план репараций, для которого не набирается большинства, необходимого для изменения конституции.