Диктатура: читать книгу онлайн полностью и бесплатно

Указы от 26 июля 1830 г… названные «государственным переворотом». насколько они здесь принимаются во внимание. предписывали ограничение свободы прессы. роспуск палаты депутатов и изменения в избирательном праве. 27 июля были волнения в Париже, а Национальная гвардия выступила против короля. Только 28 июля 1830 г. город Париж королевским указом был объявлен на осадном положении «в соответствии со статьями 53. 101, 102 и 103 декрета от 24 декабря 1811 г», со ссылкой на то, что внутренние волнения 27 июля нарушили спокойствие в Париже. В этом объявлении осадного положения тоже отчетливо виден его военный характер, временную отмену гражданских свобод поначалу усматривали не во введении осадного положения, а в королевских указах, изданных в интересах безопасности государства на основании статьи 14.

Целью революции 1830 г. было введение конституционного правления по английскому образцу. Статья 14 Хартии 1814 г. воспроизводится в конституции от 14 августа 1830 г, в виде статьи 13, с той лишь разницей, что король теперь должен исключительно издавать распоряжения, требуемые для исполнения законов, причем ясно добавлено, что он никогда не может приостанавливать действие самих законов или делать из них исключения. Осадное положение в этой конституции не упоминается. Уже в июне 1832 г. оно было введено королевским указом и направлялось против двух по своему политическому характеру совершенно различных движений, которые, однако, видели в либеральной буржуазии своего общего врага: против восстания роялистов в Вандее и пролетарского восстания в Париже. Буржуазные партии не стали тогда возражать против осадного положения[367]. Королевский указ от 1 июня 1832 г. объявляет осадное положение в трех округах[368], приводя общее основание, согласно которому необходимо было, используя все законные средства, поскорее подавить повстанческое движение в этих местностях. исполнение распоряжения было поручено государственному министру внутренних дел и военному министру. На закон 1811 г. никто не ссылался. Указ от 3 июня 1832 г., не приводя никаких особых оснований, просто объявляет осадное положение в общинах нескольких департаментов[369]. Третьим указом, от 6 июня, осадное положение вводится в Париже[370], но с дополнением, отсутствующим в прочих указах, о том, что в командовании и порядке службы в Национальной гвардии ничего менять нельзя. В качестве основания приводятся посягательства на общественную и частную собственность, убийства солдат Национальной гвардии и линейных войск, общественных чиновников, а также необходимость энергичными мерами обеспечить общественную безопасность. Все органы гражданской власти сохраняли тогда свои функции, но на деле только потому, что это было предписано правительством. В инструкции, данной военным министром коменданту Парижа, говорилось, что ввиду осадного положения военный командующий вправе осуществлять все полномочия гражданских властей, как административные, так и судебные. однако намерение правительства состоит в том, чтобы военная юрисдикция применялась только в особых случаях, связанных с мятежом, в том числе, конечно, и в связи с правонарушениями в области прессы. В порядок работы ординарных органов власти вмешиваться не нужно. Правительство стремилось «ограничить исключительное положение только мятежом» и не ущемлять непричастных граждан в их общих правах и свободах. Отсюда ясно видно, что средство не связанной никакими условиями военной акции, комиссарская диктатура, превращалась в правовой институт осадного положения. В соответствии с государственно-правовым характером этой буржуазной монархии осуществлялась попытка установить правовые ограничения компетенции военачальника не только в том, что касалось ее предпосылок, но и в том, что касалось ее содержания. Теперь уже нельзя было выводить ту или иную область за рамки конституции и непосредственно осуществлять неограниченную государственную власть, пусть даже в ограниченном по месту и времени объеме. Но исполнение комиссарских обязанностей отличается тем характерным следствием, что законодательно ограниченные компетенции устраняются и сводятся воедино, в силу чего организованное разграничение компетенций и основанная на нем правовая защита страдают по крайней мере отчасти. Правда, согласно новому учению о государстве, и чиновник в отношении государства не обладает правом выполнять подразумеваемые его компетенцией действия, и гражданин государства не вправе безоговорочно притязать на то, что урегулированные законом компетенции останутся неизменными. Но в том следствии, что гражданин терпит ущерб в своей правовой защите, когда судебные полномочия исполняются комиссарами и по сокращенной процедуре, а возможность обжалования устраняется, содержится явное посягательство на конституционное право. По статьям 53 и 54 конституции 1830 г., равно как уже и в предшествовавших конституциях, гарантировалось, что никого нельзя лишать возможности обратиться к «естественному» для него судье, что создание чрезвычайных судов и комиссий недопустимо. Это конституционно признанное право на обращение к естественному, т. е. законному, судье нельзя было обойти и в силу той, уже в то время введенной формальной уловки, что при осадном положении именно военная комиссия становится законным судьей. Кассационная палата придерживалась тогда той точки зрения, что статья 103 декрета от 24 декабря 1811 г. противоречила статьям 53 и 54 конституции 1830 г.[371] Конституционно признанное право выступает здесь безусловным препятствием для проведения военной операции. Последовательным было бы противопоставить ей и другие конституционные права.

Национальная гвардия, компетенции которой были четко оговорены при введении осадного положения в Париже в 1832 г., с особым ожесточением боролась с мятежниками 32-го года, т. е. с революционным пролетариатом. В июне 1848 г. процесс повторился: осадное положение, объявленное Национальным собранием 24 июня 1848 г., призвано было защитить частную собственность и буржуазную конституцию. Осадное положение было введено в Париже (Paris est mis en état de siège). Кроме того, все исполнительные полномочия были переданы генералу Кавеньяку. В представлении предлагалось отдать ему все полномочия (tous les pouvoirs)[372]. Но поскольку переданы были только исполнительные, передача исполнительной власти была обоснована не в том смысле, что военный командующий получал сумму полномочий, обычно присущих гражданским властям, и со всей определенностью подчеркивалось, что генерал не получал никаких законодательных полномочий. В связи с осадным положением и переданной ему властью верховного командующего вооруженными силами столицы Кавеньяк издал ряд распоряжений ((arrêtés): о запрете на вывешивание плакатов, не санкционированных правительством, о разоружении отрядов Национальной гвардии, не следовавших призыву к защите республики, об «основанном на военном праве» расстреле каждого, кто будет замечен на строительстве баррикад (его нужно рассматривать как захваченного с оружием в руках), о допросе лиц, задержанных по поводу восстания 23 июня, выполняемом офицерами на военном трибунале первой военной дивизии, об уголовном преследовании по всем преступлениям и нарушениям правопорядка в округе города Парижа под руководством военных властей[373]. 28 июня Национальное собрание передало Кавеньяку исполнительную власть, наделив его титулом председателя Совета министров, онвозглавил правительство и назначил министров. Осадное положение было отменено решением Национального собрания 19 октября 1848 г.[374]

События 1848 г. позволили разработать такой правовой регламент осадного положения, которым знаменуется окончание процесса развития. Регламентация касается только политического, так называемого «фиктивного» осадного положения и рассматривает два вопроса: во-первых, порядок и предпосылки его введения, во-вторых, содержание полномочий военного командующего. Что вопрос регламентирования предпосылок и порядка (кем вводится: парламентом или правительством) не является основным для диктатуры, как она описана выше, ясно без лишних слов. Тем интереснее попытка определить содержание полномочий военного командующего. Закон об осадном положении от 9 августа 1849 г. оставляет в силе действующий регламент на случай осадного положения во время войны. В качестве вопроса, существенного для регламента политического осадного положения, рассматривалось упразднение конституционных гражданских свобод. Закон исходит из принципа, согласно которому, несмотря на осадное положение, все граждане сохраняют свои гарантированные конституцией права, если последние на время не отменяются особыми определениями закона (ст. 11). Регламентация должна, таким образом, заключаться в том, чтобы были перечислены те права, которые на время отменяются при введении осадного положения, т. е, не составляют уже правового препятствия для принятия командующим конкретных мер. Однако правовое регулирование выходит за рамки только негативных определений и дает также позитивное описание полномочий военного командования. Ранее чаще всего дебатировался вопрос о военной юрисдикции, онрегламентируется таким образом, что конституционная гарантия возможности обратиться к естественному судье может быть временно отменена, но высвобождающееся в результате такой отмены пустое пространство одновременно заполняется в силу того, что затрагиваются дальнейшие определения относительно состава чрезвычайных судов и их компетенции. С временным приостановлением действия того или иного права здесь, следовательно, сопрягается позитивное регламентирование чрезвычайного положения. Перечисляются и другие полномочия военного командующего: он вправе производить обыск в жилищах, высылать подозрительных лиц, конфисковывать оружие и боеприпасы, запрещать публикации и собрания, если от них исходит угроза. Таким образом, допустимое вмешательство в личные свободы, свободу печати, собраний, а когда речь идет об оружии и боеприпасах, то и в право частной собственности, точно определено. Следовательно, в другие права и свободы, гарантированные конституцией 1848 г., – в право частной собственности, свободу совести и культуры, свободу труда и право установления налога – военное командование не должно было вмешиваться.

В той мере, в какой развитие в целом затрагивает основополагающие точки зрения, оно завершается этим законом. Обсуждать детали последующего регламентирующего законодательства здесь уже нет надобности. Важно то, что наделение особыми полномочиями на проведение акции, определяемой положением дел, сменяется перечнем заранее описанных полномочий, и приостанавливается уже действие не конституции в целом, а только ряда конституционных прав и свобод, причем и в их отношении не вообще, а с указанием пределов допустимого вмешательства. Но уже основополагающее различение военного и политического осадного положения доказывает: регламентирование на самом деле состоит лишь в том, что военному командованию предоставляются некоторые весьма обширные охранно-полицейские полномочия, которые еще не подразумевались при передаче исполнительной власти. Описание же самой акции здесь не дается. Разница между военным и политическим осадным положением впервые обсуждалась в 1829 г… тогда последнее и было охарактеризовано как «фиктивное»[375]. Политическое осадное положение стали именовать фиктивным, дабы подчеркнуть, что, в отличие от военной операции, здесь не имеется в виду безусловная свобода действий. Отсюда следовало, что приостанавливалось действие отдельных прав, прежде всего права обращения к juge naturel, а затем также права на личную свободу и свободу прессы, причем не принималось во внимание, что действия военного командования зависят от оказываемого ему сопротивления и применяемых противником способов ведения борьбы, что действия эти вмешиваются в жизнь и право собственности политического противника, который, однако, по современным правовым понятиям, при введении осадного положения не перестает быть гражданином своего государства и не утрачивает конституционно гарантированных прав и свобод, что, далее, военному командующему приходится ущемлять в их правах и свободах даже тех, кто ни к чему не причастен, но чья личность или собственность попадает в сферу проводимой военной акции. Если об этих зачастую весьма серьезных посягательствах речь не идет, то полномочие запретить ту или иную газету, напротив, подробно обсуждается и дискутируется, так что точка зрения исполнения самой акции отступает на второй план перед распоряжениями охранной полиции. И при том что предпринималась попытка ограничить полномочия военного командования, само собой разумелось, что полномочия конституционно-учредительного собрания, носителя pouvoir constituant, неограниченны и не связаны гарантируемыми конституцией свободами. Декрет от 27 июня 1848 г. содержал постановление о депортации всех лиц, арестованных за участие в восстании, «в целях обеспечения общей безопасности» и предписывал, чтобы следствие в отношении его вождей было продолжено в военных судах и после отмены осадного положения[376]. Таким образом, существовало пространство, в котором могла проявиться принципиально ничем не ограниченная власть. Основанием для этого была pouvoir Constituante Однако ее осуществление не было предоставлено усмотрению военного командующего, руководствовавшегося ситуативно-техническими особенностями, оно признавалось делом учредительного собрания и препоручалось затем военному командованию только по решению этого собрания. Диктатура, о которой тогда так много говорили, была не диктатурой военачальника, а суверенной диктатурой учредительного собрания. Военный командующий исполнял его поручения как комиссар.

И в римском праве, и в литературе по естественному праву, особенно у такого безусловного адепта правового государства, как Локк, наиболее существенным выражением неограниченных полномочий является право распоряжаться жизнью и смертью. Но когда в XIX столетии заходит речь о диктатуре, под ней понимается так называемое фиктивное осадное положение, и если предпринимается попытка правового регулирования диктатуры, то дело идет о свободе печати и т. п., а не о тех сотнях тысяч, кто в гражданской войне лишился жизни действительно, а не фиктивно. Причина состоит в своеобразной неспособности отличить содержание комиссионного поручения, связанного с проведением той или иной акции, от процедуры, регламентированной правовым способом. Чтобы прояснить это различие, можно зайти с другой стороны и привлечь к рассмотрению статью 48 немецкой конституции от 11 августа 1919 г, регламентирующую введение чрезвычайного положения. статья эта может пролить свет на все рассмотренное выше развитие, равно как и сама она остается непонятной вне этого развития. Согласно второму абзацу этой статьи, в случае если в Германии нарушается общественная безопасность и порядок или создается угроза такого нарушения, рейхспрезидент имеет право принять меры, необходимые для восстановления безопасности и порядка, и даже применить вооруженную силу. В этом абзаце содержится полномочие учредить в правовом отношении ничем не ограниченную комиссию, об условиях деятельности которой президент принимает решение сам (конечно, под контролем рейхстага, регламентированным в третьем абзаце статьи 48 и в статье 50), причем деятельность эта осуществляется специально уполномоченными комиссарами. Таким образом, это определение описывает совершенно ясный пример комиссарской диктатуры, и если ее рассматривать вне рамок прочего действующего права, как вводимую без предусмотренного в пятом абзаце закона о чрезвычайном положении, который еще только предстояло издать, то наделение такими полномочиями на проведение не сдерживаемой никакими условиями акции, конечно, представляло собой небывалое явление с точки зрения прежних представлений о правовом государстве. Здесь рейхспрезидент может принимать все необходимые меры, если только, по его мнению, они сообразуются с положением дел. Поэтому, как признал в Национальном собрании министр юстиции Шиффер[377], он может применять в городах ядовитые газы, если это в конкретном случае представляется необходимой мерой для восстановления безопасности и порядка. Никаких ограничений здесь нет, как и в случае какой-либо другой ссылки на то, что требуется для достижения той или иной цели сообразно положению дел. Нужно только учитывать, что такого рода меры, если наделение неограниченными полномочиями не означает упразднения всего существующего порядка и передачи суверенной власти рейхспрезиденту, всегда остаются лишь фактическими мерами и потому не могут рассматриваться ни как законодательные акты, ни как акты правосудия. Из того, что в статье 48 не содержится никаких особых ограничений, рейхсминистр юстиции Шиффер сделал вывод, что предоставляемые полномочия ничем не ограничены. Но такой вывод сам по себе справедлив только в отношении фактических мер, в отношении же законодательства и отправления правосудия – только в силу позитивных определений конституции, о чем министр говорил на заседании 5 июля 1919 г, со ссылкой на высказывания докладчиков Дельбрюка и графа ду Дона. Вмешательство в сферу конституционно гарантированных свобод всегда носит фактический характер. Если же под всеобщие полномочия статьи 48 подпадает всякий законодательный акт, то статья эта говорит о неограниченном их делегировании, и было бы противоречием утверждать при этом, что оно не отменяет конституцию, равно как французскую конституцию 1814 г, не отменяло предложенное королевством Реставрации толкование ее 14-й статьи. Разница лишь в том, что там суверенитетом как чрезвычайной, неограниченной полнотой власти завладел король, а здесь в условиях ничем не ограниченного чрезвычайного положения вся власть принадлежит рейхспрезиденту или контролирующему его парламенту. Тем самым президент или рейхстаг становились бы носителями pouvoir constituant, а конституция как часть учрежденного порядка оставалась бы неким сомнительным временным установлением. Рейхспрезидент мог бы претендовать на такие полномочия на основании поручения учредительного Национального собрания, если последнее понимать как носителя pouvoir constituant, а президента – как его комиссара. Такая конструкция вполне соответствовала бы конституционному праву западноевропейских государств. Отсюда, конечно же, следовало бы, что с роспуском Национального собрания прекращается и действие упомянутого поручения. Рейхстаг же, как pouvoir constitue, напротив, никогда не мог бы отдавать такие ничем не ограниченные комиссионные поручения.

Противоречие, содержащееся в попытке позитивного регламентирования статьи 48, проявляется в том, что сама эта статья, следуя историческому развитию, вслед за предоставлением общих полномочий на проведение той или иной акции приводит также определение, согласно которому для этой цели, т. е. для восстановления общественной безопасности и порядка, рейхспрезидент может на какое-то время (сроки точнее не определяются) полностью или частично (!) приостанавливать действие основных прав, учреждаемых статьями 114 (личная свобода), 115 (неприкосновенность жилища), 117 (тайна переписки), 118 (свобода печати), 123 (свобода собраний), 124 (свобода союзов и объединений) и 153 (частная собственность). Несмотря на то что в предыдущем предложении речь шла о неограниченном полномочии, здесь оно ограничивается путем перечисления тех основных прав, в которые допускается вмешательство. В силу всего вышеизложенного, перечисление это никоим образом не означает, что полномочия делегируются законодательной власти, а свидетельствует лишь о наделении полномочиями на какие-то фактические события, из-за которых противодействующие права в конкретном случае могут не учитываться. Конечно, перечисленные основные права довольно-таки многочисленны и по содержанию своему настолько всеобщи, что полномочия оказываются почти неограниченными, однако, к примеру, статья 159 не упоминается. И все же это довольно странный способ регламентирования – сначала предоставить полномочие, приостанавливающее действие всего существующего порядка, в том числе, к примеру, и статьи 159, а затем перечислить ограниченное число основных прав, действие которых может быть приостановлено. Рейхспрезиденту, которому дозволено применять в городах ядовитые газы и использовать угрозу смертной казни, налагаемой чрезвычайными комиссиями, бессмысленно еще особым образом заверять, что он может, к примеру, дать властям право запрещать ту или иную газету. Право распоряжаться жизнью и смертью предоставляется имплицитным, а право отменять свободу печати – эксплицитным образом.

В немецкой конституции 1919 г. эти противоречия не бросаются в глаза, поскольку основываются на сочетании суверенной диктатуры с комиссарской и вытекают из всего того развития, которое такую путаницу и породило. Тому очевидному обстоятельству, что эта путаница царит на протяжении всей истории проблемы, есть только одно объяснение. При переходе от княжеского абсолютизма к буржуазному правовому государству как нечто само собой разумеющееся предполагалось, что отныне неприкосновенное единство государства установлено и гарантировано окончательно. Волнения и восстания могли составлять угрозу безопасности, но гомогенности государства не было серьезной угрозы со стороны социальных группировок в его собственных рамках. Когда один человек или толпа одиночек нарушает правовой порядок, налицо такое действие, для которого уже заранее может быть просчитано и регламентировано соответствующее противодействие, подобно тому как реализация положений гражданского или уголовно-процессуального кодекса сообразуется с точным описанием доступных ему властных средств, в этом-то и состоит правовой регламент его процедуры. Возможно, от такого ограничения страдает достижение поставленной цели. Если допустимые средства оказываются исчерпаны, то на виновного больше нечем воздействовать, как справедливо заметил Биндинг (его чувствительность в вопросах права была удивительной), «виновный потешается над законом». Но эта насмешка не составляет угрозы для единства государства и для правового порядка. Исполнение приговоров может быть регламентировано как правовая процедура, пока противник не становится настолько силен, что ставит под вопрос само упомянутое единство. Ведь (по крайней мере, для континентальной либеральной теории правового государства XVIII–XIX вв.) историческая ценность абсолютной монархии заключалась именно в том, что она уничтожила феодальный и сословный произвол, создав тем самым суверенитет в современном смысле, в смысле государственного единства. Возникшее таким образом единство признается основополагающим во всей революционной литературе XVIII в. Стремление изолировать одиночек и устранить все социальные группы внутри государства, чтобы отдельный человек и государство противостояли друг другу непосредственно, подчеркивалось и в теории легального деспотизма, и в концепции общественного договора. В речи «О республике»[378] (в ней с наибольшей чистотой отразился дух времени) Кондор се приводит причины того, почему он перестал быть монархистом и сделался республиканцем: сегодня мы живем уже не в те времена, когда в государстве существуют могущественные группы и классы, associations puissantes уже исчезли. Пока они существовали, вооруженный деспотизм (un despotisme arme) был необходим для того, чтобы удерживать их в повиновении, теперь же единому целому противостоит отдельный человек, изолированный в силу всеобщего равенства, и требуется совсем немного властных средств для того, чтобы побудить его к послушанию: il faut bien peu de force pour forcer les individus a lobeissance. Если все действительно обстоит именно так, то и «политическое осадное положение» можно регламентировать по аналогии с исполнением положений гражданского и уголовно-процессуального права. Соответствующие средства можно заранее описать и дать тем самым гарантии гражданской свободы. Тогда осадное положение в самом деле будет фиктивным. Если же дело обстоит иначе, если в государстве вновь возникают мощные ассоциации, то вся система разваливается. В 1832 и 1848 гг., весьма важных для истории правового института осадного положения, одновременно вставал уже и вопрос о том, не ведут ли политическая организация пролетариата и ее последствия к совершенно новой политической ситуации и не возникают ли в силу этого совершенно новые государственно-правовые понятия.

Понятие диктатуры, как оно содержится в требовании диктатуры пролетариата, конечно, уже демонстрирует свою теоретическую особенность. Подхваченное Марксом и Энгельсом представление использовало поначалу лишь общеупотребительный в те времена политический лозунг, который с 1830 г. применялся к самым разнообразным фигурам и абстракциям, когда говорили о диктатуре Лафайета, Кавеньяка, Шангарнье, Наполеона III, а равно о диктатуре правительства, уличной толпы, прессы, капитала, бюрократии. Но традиция, идущая от Бабёфа и Буонаротти к Бланки, передала 1848 г, и четкие представления 1793 г., причем не просто как сумму политического опыта и политических методов. О том, как это понятие развивалось в систематической связи с философией XIX в, и в политической связи с событиями мировой войны, должно рассказать особое исследование. Но уже здесь можно заметить, что, с точки зрения всеобщего учения о государстве, диктатура отождествляемого с народом, уничтожающего всякий иной класс пролетариата как переход к такому экономическому состоянию, когда государство «отмирает», подразумевает понятие суверенной диктатуры, составлявшее некогда фундамент теории и практики Национального конвента. В теории государства об этом переходе к безгосударственности можно сказать то же, чего в марте 1850 г. требовал Энгельс в своем обращении к союзу франкфуртских коммунистов: все должно быть так, «как было в 1793 г.».

Приложение

Диктатура рейхспрезидента. Согласно статье 48 Веймарской конституции

I. Принятое ныне толкование второго абзаца статьи 48

Согласно общепринятой точке зрения, с которой сегодня уже невозможно спорить, во втором абзаце статьи 48 Веймарской конституции сформулировано действующее право. Оговоренные в нем полномочия рейхспрезидента не зависят от издаваемого согласно пятому абзацу федерального закона. Поэтому, в соответствии со вторым абзацем, если возникает большая угроза общественной безопасности и порядку, рейхспрезидент может принять для их восстановления все меры, которые покажутся необходимыми. Но принятое сегодня толкование этого абзаца пытается ограничить полномочия рейхспрезидента тем, что объявляет конституцию Германии «неприкосновенной» в той мере, в какой сама статья 48 во втором предложении второго абзаца не содержит перечисления тех определений, которые могут быть лишены силы[379]. Дословно это предложение звучит так: «Для этой цели он может на время целиком или частично лишить силы основные права, установленные в статьях 114, 115, 117, 118, 123, 124 и 153», и здесь, кажется, есть доказательство тому, что в другие статьи вмешиваться не дозволяется. Ведь всякое перечисление с логической необходимостью наделено ограничительным смыслом, поскольку исключает то, что осталось не перечисленным. «Перечислять значит ограничивать» (enumeratio ergo limitatio) – гласит старое и вполне справедливое умозаключение. Но надо было бы спросить себя, в каком направлении осуществляется это ограничение и действительно ли в перечислении, приводимом во втором предложении, подразумевается ограничение первого. Такого вопроса обычная трактовка вообще перед собой не ставила. Но помимо названного убедительного аргумента ее теоретический успех базируется и еще на одном основании. Можно подумать, что во втором предложении второго абзаца статьи 48 содержится текст закона, просто и ясно указывающего рейхспрезиденту его место в рамках конституции. Стало быть, наряду со своей кажущейся логической простотой общепринятое понимание имеет еще и то преимущество, что оно отвечает потребности правового государства, настоятельно требующей установления границ для чрезвычайных полномочий рейхспрезидента.

Практическое применение чрезвычайного положения

Однако практическое применение второго абзаца статьи 48 рейхспрезидентом и германским правительством[380] на самом деле затрагивает и другие статьи конституции, помимо перечисленных во втором его предложении, и ни в коей мере не удерживается в границах, предписываемых общепринятым толкованием. Оно и не может в них удерживаться. Ибо чрезвычайное положение оказалось бы не эффективным, если бы, за исключением семи основных прав, оговоренных во втором предложении, любая другая статья конституции ставила непреодолимое препятствие действиям рейхспрезидента. Впрочем, в отношении некоторых не перечисленных статей конституции, вмешательство в которые тем не менее со всеобщего одобрения осуществляется согласно статье 48, эта простая истина оказывается затемнена самыми разнообразными соображениями. К примеру, первая мера, которая для приведенного перечня прежде всего должна была бросаться в глаза, касалась введения чрезвычайных судов. она была принята, хотя статья 105 конституции («Чрезвычайные суды не допускаются. Ни у кого не может быть отнято право обратиться к судье, действующему согласно закону») не принадлежит к числу основных прав, которые могут быть лишены силы. Это тем более примечательно, что вообще-то типичный регламент военного или осадного положения, например прусский закон от 4 июня 1851 г, декларирует возможность временно отменять относящуюся к основным правам гарантию законосообразного рассмотрения судебных дел, чтобы тем самым способствовать введению военных судов во время осадного положения. В историческом плане временное приостановление именно этого основного права играет решающую роль в развитии идеи о лишении основных прав их силы[381]. Имперский верховный суд считает чрезвычайные суды допустимыми согласно статье 48 и ссылается на то, что третье предложение статьи 105 оставляет в силе определения, касающиеся военных и военно-полевых судов, что, по его мнению, при чрезвычайном положении относится ко всем уголовным судам, так что статье 105 вообще ничто не противоречит. Мне такое объяснение не кажется корректным. Но дело вообще крайне запутанное[382]. Тут нужно привести пример того, как обходят сам вопрос о том, дозволено ли рейхспрезиденту вмешиваться также и в другие статьи конституции, помимо семи перечисленных. В случае статьи 105, как и в других случаях (например, при распоряжениях, вмешивающихся в свободу торговли и профессий, объявляющих, скажем, о закрытии предприятий и фирм и потому затрагивающих статью 151), выход находили в том, что распоряжения рейхспрезидента, поскольку они якобы имели характер «законов», квалифицировали как сообразное федеральным законам регламентирование, которое наряду с прочими определениями этих законов только и придает основным правам их позитивное содержание[383]. Но почему это в той же мере нельзя отнести и ко временной отмене семи основных прав, перечисленных во втором предложении второго абзаца статьи 48, для которых гарантия в общем и целом тоже объявляется лишь в соответствии с законами или с федеральным законодательством[384]? В отношении не включенной в перечень статьи 151 распоряжение рейхспрезидента приводит к тому же результату, что и, скажем, для включенной в него статьи 115: обеим определяющее содержание на основании статьи 48 придает рейхспрезидент, так что они уже не содержат препятствий его действиям. Отчего же второе предложение второго абзаца удостаивает перечисления именно эти семь основных прав и притом перечисляет их с ограничительным эффектом, имеющим такие большие последствия?

Недостаточность общепринятого толкования в связи с практикой чрезвычайного положения

Однако более существенное затруднение, с которым сталкивается привычная трактовка, лежит еще глубже. Из чего следует, что согласно второму абзацу статьи 48 рейхспрезидент может отдавать распоряжения, имеющие силу закона? Чаще всего, причем с полным на то правом, здесь ссылаются на некоторые, вполне определенные высказывания, звучавшие на конституционно-учредительном Национальном собрании, т. е. на историю предмета. Высказывания эти касаются первого предложения, а о втором не упоминают. ниже об этом придется сказать подробнее. Но к каким бы выводам ни привела история возникновения этой статьи, следовало бы все же допустить, что, если помимо семи перечисляемых основных прав никакая другая статья конституции не могла быть затронута, то рейхспрезидент вообще не имел полномочий отдавать распоряжения, которые имели бы силу закона. Ибо в статье 68 и следующих за ней конституция регулирует законодательный процесс, и было бы серьезным вмешательством в эти определения и нарушением конституции, если бы наряду с единственным названным в конституции законодателем появился еще другой, равный ему и конкурирующий с ним на равноправной основе. На это нельзя возразить, что речь тут идет о таких правовых предписаниях, для которых формальный ход законодательства недействителен. ведь для правовых предписаний нужны полномочия, предоставляемые формальным законом. Если же нам ответят, что во втором абзаце статьи 48 требуемые полномочия выдает сама конституция, то это был бы примечательный порочный круг: вопрос-то как раз в том, насколько широки полномочия, предоставляемые этим абзацем, а общепринятое толкование ограничивает предоставляющее эти полномочия первое предложение перечислением. содержащимся во втором, и не разрешает рейхспрезиденту отклоняться от тех конституционных определений, которые там не перечислены.

Отсюда уже видно. насколько несостоятельным оказывается привычное толкование статьи 48, когда дело доходит до практической реализации чрезвычайного положения. Исключения, которые влечет за собой эта исключительная ситуация. согласно такому толкованию. никогда не должны быть исключениями из конституционных определений. если. конечно. речь не идет об упомянутых семи основных правах. О вмешательстве в организационную структуру конституции. которого всякий раз требует чрезвычайное положение. здесь. по-видимому вовсе не задумываются. Но такое вмешательство неизбежно. коль скоро оказывается применено типичное для исключительных ситуаций средство – передача исполнительной власти. Германское правительство с самого начала использовало в качестве такого средства передачу исполнительных полномочий частично с отменой конституционных статей (в распоряжениях от 11 и 13 января 1920 г.). частично без нее (распоряжение от 20 марта 1920 г.). Возникающая при передаче исполнительных функций концентрация власти. сосредоточение компетенций в руках рейхспрезидента. его гражданских и военных комиссаров. вносит изменения во все те конституционные определения. которыми регламентируются компетенции, и даже приводит к слому всей системы распределения компетенций. столь существенной для конституции федеративного государства. Разумный человек не станет спорить с тем, что конституция нарушается, когда в государстве, которое согласно своему основному закону является федеративным. земельные власти оказываются подчинены гражданскому правительственному комиссару или, в случае военного положения. командующему рейхсвера как верховному военачальнику. Ведь в конституции не сказано, что рейхспрезидент является главой земельных властей, что Тюрингия управляется из Штутгарта, а Гамбург – из Штеттина. Как уверяет правительство Германии[385], «без чрезвычайного военного положения, сосредоточивающего все властные факторы в руках государства, не обойтись». Если конституционное установление состоит в том, чтобы государственная власть была разделена между федеральным центром и землями, то как можно было бы, не нарушая конституции, провести такое сосредоточение? Ведь это затрагивает не только статьи 5,14,15 и другие, но и основу государственной организации в целом. Меры, принятые государством против Тюрингии и Саксонии (распоряжения рейхспрезидента от 26 сентября и 29 октября 1923 г), дали это почувствовать: существовавшее в нормальных условиях разделение компетенций между центром и землями полностью упраздняется, осуществляется вмешательство в суверенные права земель, земельные чиновники должны следовать приказам военного командующего, за последним даже закрепляется право отправлять в отставку земельных и общинных должностных лиц, криминальная полиция переподчиняется рейхсверу, в Тюрингии отменяются школьные занятия в покаянные дни и вводится строгий контроль над деятельностью школ, аресты на недвижимость нарушают свободу хозяйственной деятельности и т. п.[386]. Распоряжение от 29 октября 1923 г. (RGB 1.1. S. 955) гласит: рейхсканцлер уполномочен на время действия настоящего распоряжения отправлять в отставку министров саксонского земельного правительства, а также саксонских земельных и общинных чиновников и поручать ведение служебных дел другим лицам. На этом основании рейхсминистр Гейнце постановил, чтобы саксонские министры были немедленно отстранены от дел. Чиновникам было доверено продолжать службу. Командующий военным округом генерал-лейтенант Мюллер «от имени исполнительной власти» распорядился, чтобы «ландтаг впредь не собирался». Смещение земельного правительства рейхскомиссаром и отмена созыва ландтага принципиальным образом затрагивают федеративную организацию государства, кроме того, если принять во внимание статью 17 конституции Германии, арест депутатов ландтага может нарушать статью 37, а отставка должностных лиц – статью 129. Общепринятое толкование должно всю эту процедуру объявить антиконституционной[387]. Конечно, и здесь можно было бы найти прикрытие и обосновать принимаемые меры не вторым, а первым абзацем статьи 48, т. е. исполнением федеральных полномочий. Но для этого отсутствуют какие бы то ни было конституционные предпосылки[388]. Было бы неосмотрительно устранять преграды, установленные статьей 15 германской конституции, с ходу заводя речь о федеральных полномочиях. Федеральное правительство несомненно использует чрезвычайное военное положение в качестве средства для того, чтобы «в период напряженности создать возможность для исполнения федеральных полномочий». Юристы не должны это путать с самими федеральными полномочиями. Кроме того, как добиться создания такой государственной исполнительной власти, не затрагивая при этом другие статьи конституции, кроме семи перечисленных, остается загадкой. Привычная трактовка и здесь не может быть спасена при помощи порочного круга: дескать, никакого вмешательства в конституционные определения не происходит, потому что конституция сама оговаривает такие полномочия в статье 48. Потому что выяснить нужно как раз, насколько широко простираются оговариваемые в этой статье полномочия, и толкование, находящее в перечислении семи основных прав из второго предложения способ ограничить эти полномочия, отказывается от своего собственного аргумента enumeratio ergo limitatio, а тем самым и от самого себя, если оно из каких-либо соображений расширяет эти полномочия настолько, что нарушенными могут оказаться и те определения конституции, которые там не перечислены.

Правительственные пояснения по второму абзацу статьи 48

Трактовка второго абзаца статьи 48 с точки зрения правового государства сделалась бы менее затруднительной, если бы правительство Германии само позаботилось о ясном обосновании своего образа действий. К сожалению, этого не произошло. В многочисленных официальных и официозных высказываниях рейхсминистров нельзя различить ни одного четко определенного пункта. Возможно, в таких вопросах, как вопрос о чрезвычайном положении, ни одно правительство не проявляло бы слишком большой интерес к юридическим уточнениям. В качестве характерного момента нужно подчеркнуть: согласно заявлению, подписанному рейхсканцлером Бауэром 5 октября 1919 г. (RK. 9267, к № 1097 конституционно-учредительного Национального собрания), перечисление статей конституции во втором предложении будто бы упоминает их всего лишь в качестве примера и не содержит ограничения. «Согласно этому предписанию (ст. 48) рейхспрезидент полномочен принимать необходимые меры, в частности (sic), он может временно лишать силы конституционные основные права и в случае надобности осуществлять вмешательство с применением вооруженной силы». Говорится также о том, что полномочия рейхспрезидента, пока их границы не будут определены федеральным законом, остаются неограниченными в рамках статьи 48.

Много раз приводится высказывание рейхсминистра юстиции Шиффера на 147-м заседании Национального собрания 3 марта 1920 г. (Sten. Berichte. Bd 332. S. 4636) о том, что на основании статьи 48 рейхспрезидент может принимать все меры, как законодательные. так и административные и чисто фактические, но только не те, которые отменяют действие конституции или вовсе упраздняют ее, поскольку таковые возможны только в соответствии со вторым предложением второго абзаца. второе предложение дополняет первое. Рейхсминистр внутренних дел Эзер на 377-м заседании рейхстага 7 июля 1923 г. (Sten. Berichte. S. 11 741) сказал, не касаясь принципиально правовой стороны дела, что согласно статьям 36.37 и 38 конституции Германии право на неприкосновенность само собой разумеющимся образом действительно для всех без исключения депутатов и не может быть ограничено даже «чрезвычайными распоряжениями». По поводу мер. принятых против Саксонищ в «Дойче Альгемайне Цайтунг» от 30 октября 1923 г. появилось официальное заявление о государственно-правовых соображениях федерального правительства, в котором говорилось: «Лишь немногие из них (основных прав) могут быть лишены силы. Дальнейшие ограничения вытекают из принципиальных определений конституции. Но в этих рамках рейхспрезидент вправе издавать любые распоряжения, которые он сочтет необходимыми для восстановления безопасности и порядка. Он может отменять прежние и издавать новые законы. применять вооруженную силу принимать экономические и финансовые меры и т. п. Ни одно конституционное определение не препятствует ему в случае надобности временно отстранять от должности земельных министров и назначать на их место других. Распоряжением от 23 марта 1923 г. такой способ действий уже был применен против Тюрингии. Наиболее серьезным случаем применения мер, к которым правительство Германии может прибегнуть согласно статье 48, является исполнение федеральных полномочий». Наконец, нужно еще упомянуть, что 2 января 1924 г. рейхсканцлер Маркс говорил в рейхстаге (DS № 6412) о статье 125, гарантирующей свободу выборов, и подчеркивал, что это определение конституции не отменяется даже статьей 48, хотя и не ссылался явно на перечисление, содержащееся во втором предложении второго абзаца.

Необходимость основательного изучения второго абзаца статьи 48

Такие высказывания правительства будто бы идут вразрез с обычной трактовкой второго абзаца статьи 48. И все же в них не обнаруживается четкая правовая позиция, они тщательно избегают употреблять какое-либо другое слово, говоря только о «лишении силы» или «упразднении» конституции. Высказывание рейхсминистра юстиции Шиффера, сделанное им 3 марта 1920 г, кажется, более всего соответствует общепринятому толкованию, но и здесь нет объяснения тому, что следует понимать под «лишением силы». К тому же в этом высказывании подчеркивается, что на пути фактического действия возможны любые меры, что рейхспрезидент может применять в городах ядовитые газы и т. п., так что ввиду этой фактической неограниченности практическое значение конституционных барьеров остается неясным: если, согласно первому предложению, рейхспрезидент подобным образом распоряжается в вопросах жизни и смерти, то ограничение, следующее из второго предложения, оказывается пустой формальностью и по сути дела лишено смысла, если он «вооруженной силой» (vi armata) может уничтожить всех редакторов, наборщиков и печатников какой-нибудь газеты, а типографию сровнять с землей, то его, пожалуй, нет надобности успокаивать тем, что ему дозволено закрывать газеты. Если свобода прессы перечисляется среди прав, допускающих временную отмену то это, вероятно, имеет особое значение. Главное затруднение, а именно вопрос о том, почему, несмотря на неизбежный конфликт с определениями конституции, оказывается допустимым вмешательство в организацию государственной власти, в частности передача исполнительной власти, которая открыто признается допустимой, ни в одном из правительственных заявлений не было разрешено. При столь неудовлетворительной проблемной ситуации – поверхностное общепринятое утверждение, противоречащая ему практика, заявления правительства, лишенные четкой позиции в отношении юридических затруднений, – нужно будет подробнее исследовать дословное значение и историю возникновения второго абзаца статьи 48, для того чтобы понять его содержание. При этом надо детальнее остановиться именно на истории возникновения. Если мы привлекаем ее, то это не означает, что определяющими объявляются какие угодно высказывания любого из ее многочисленных участников. Именно в дискуссиях о чрезвычайном положении иногда проявляется особая нехватка конституционно-правового сознания, и часто такие споры бывают подчинены лишь ближайшему политическому опыту и намерению. Но чтобы объяснение текста не затерялось в софистическом буквоедстве, нужно обязательно учитывать то, как этот текст возник в его сегодняшней формулировке и каковы в те времена были мотивы конституционного законодательства. Повсеместно признано, что статья 48 уже является действующим правом и что полномочиями, указанными во втором ее абзаце, рейхспрезидент обладает уже до вступления в силу предусмотренного пятым абзацем федерального закона. Но доказательство этому тоже вытекает не из самой формулировки статьи 48, а лишь из истории ее возникновения, из заявлений докладчиков, коим толкование с полным на то правом приписывает решающее значение. Особенно это относится к высказываниям депутатов фон Дельбрюка и графа ду Дона на заседаниях Национального собрания 4 и 5 июня 1919 г. Здесь исключается всякое сомнение в том, что рейхспрезидент должен получить чрезвычайные полномочия сразу после того, как конституция вступит в силу. Но если такие высказывания являются определяющими для ответа на вопрос о соотношении второго и пятого абзаца этой статьи. то их нельзя игнорировать и при истолковании второго абзаца, в частности соотношения между первым и вторым его предложениями, как это всегда до сих пор происходило. Столь же недопустимо было бы исследовать конституционное определение относительно чрезвычайного положения, которое заведомо предполагает дальнейшее регламентирование, в отрыве от критической ситуации 1919 г, и пренебрегать теми выводами, которые были сделаны из этой ситуации авторами конституции. Нынешняя ситуация тоже не столь нормальна. чтобы мы могли позволить себе это.

Дословный текст второго абзаца статьи 48

В нынешней редакции второго абзаца статьи 48 между двумя составляющими его предложениями обнаруживается некоторая рассогласованность. потому что начало второго предложения («Для этой цели») не вполне гладко сопрягается с концом первого («с помощью вооруженной силы»). Все разъяснения можно без труда получить из истории возникновения текста. В проекте Прейса от 3 января 1919 г… в § 63 рейхспрезиденту выдавалось полномочие отдавать любые распоряжения в целях восстановления общественной безопасности и порядка. «Рейхспрезидент может… осуществлять вмешательство с помощью вооруженной силы и отдавать распоряжения, необходимые для восстановления общественной безопасности и порядка». Второе предложение, в котором говорится о том, что определенные основные права могут быть лишены силы, было добавлено только земельной комиссией. его начальные слова «Для этой цели» были просто-напросто поставлены следом за первым предложением, и само оно, если не считать того, что отменяемые основные права были впоследствии пронумерованы, в дальнейшем не претерпело изменений. Стало быть, «для этой цели» рейхспрезидент может лишать силы некоторые из основных прав. Слова «для этой цели» первоначально примыкали к заключительным словам первого предложения: «принимать меры, необходимые для восстановления общественной безопасности и порядка». По настоянию Бейерле, причем только на заседании Национального собрания от 5 июля 1919 г. (Sten. Вег. Bd. 327. S. 1328), слова о вооруженном вмешательстве, которые прежде стояли в начале первого предложения, переместили в его конец, поскольку крайнее средство не хотели упоминать в первую очередь, т. е, по чисто редакционным причинам. В силу этого слова «для этой цели» следуют теперь за упоминанием о вооруженном вмешательстве и рождают впечатление о смысловом сдвиге. Смысл, однако, остается ясным. «Для этой цели» означает, конечно же, не «для вмешательства с помощью вооруженной силы». Но по тем же причинам (поскольку в грамматическом, синтаксическом и логическом отношении «вмешательство вооруженной силы» тождественно «принятию мер») эти слова не означают и «для принятия необходимых мер». Речь идет о «восстановлении общественной безопасности и порядка». История возникновения и беспристрастное прочтение этого текста показывает, что с точки зрения языка и логического мышления иное значение невозможно. Целью, о которой говорится во всем втором абзаце, безусловно является восстановление общественной безопасности и порядка. «Вмешательство вооруженной силы» или «принятие мер» – это не цель, а как раз средство для достижения упомянутой цели. Если «цель» второго предложения видеть в «принятии мер», то это означало бы «возможность принятия этих мер», а не само «их принятие». Тесная связь, которой общепринятая трактовка втихомолку связывает первое положение со вторым, для того чтобы обеспечить возможность ограничительного истолкования, никоим образом не может получить подтверждение из дословного текста. В нем говорится лишь о том, что в целях восстановления общественной безопасности и порядка рейхспрезидент может принимать те или иные меры и при этом ему дозволено лишать силы известные основные права.

Быть может, слишком широкое и общее слово «меры» можно было бы понять в том смысле, что мерой именуется и лишение силы некоторых основных прав. Тогда во втором предложении речь тоже шла бы о какой-то мере. Но и в этом случае ограничение, которое привычная трактовка стремится распространить на все первое предложение, было бы логически недопустимо. Ведь и тогда смысл второго предложения заключается всего лишь в том, что «если принимаемая рейхспрезидентом мера состоит в лишении основных прав их силы, то она ограничена только некоторыми, перечисленными, правами». Таким образом, ограничение ни в коем случае не преступает пределы второго предложения и никогда не заходит настолько далеко, чтобы ограничивать вообще все полномочия рейхспрезидента. Ведь убедительный аргумент, выводящий limitatio из enumeratio, действителен исключительно в рамках полномочия, которого касается перечисление, а это как раз только полномочие лишать силы некоторые из основных прав. Иными словами, «если рейхсканцлер намеревается лишить силы основные права, то он может это сделать только в отношении перечисленных». Что он может делать, не лишая силы основные права, дозволено ли ему для достижения его цели в конкретном случае пренебречь некоторыми определениями конституции, не лишая их силы, – об этом в перечне из второго предложения ничего не говорится.

Значение выражения «лишить силы»

Лишить силы ту или иную норму в понятийном отношении означает: открыто и ясно объявить о том, что ее действие прекращается само по себе и для всякого органа власти, действующего согласно соответствующей компетенции. В этом смысле, как «прекращение действия», названный оборот встречается в статье 48 еще в третьем и четвертом абзаце: рейхстаг может потребовать, чтобы были лишены силы меры, принимаемые рейхспрезидентом. Лишить силы означает прекратить действие и упразднить. Возможен, однако, и такой ход фактических действий, когда та или иная норма (и об этом идет речь применительно к конституционным определениям) игнорируется, когда в конкретном случае от нее отступают, не лишая ее силы. К примеру, § 1 закона о предоставлении полномочий от 13 октября 1923 г. (RGBl. I. S. 943) гласит: «При этом можно отступить от соблюдения основных конституционных прав». Это означает нечто иное, нежели лишение основных прав их силы, потому что отступать от них дозволяется только самому действующему органу (в случае закона о предоставлении полномочий – правительству), но не любым властям, выступающим на передний план в зависимости от положения дел. Таким образом, выражение «лишить силы» имеет особое и недвусмысленное правовое значение. Тот, кто нарушает то или иное правовое определение, не прекращает тем не менее его действия и не лишает его силы. Злоумышленник преступает норму, лежащую в основе уголовного права, он отступает от нее, он ее нарушает – все что угодно, но только не лишает ее силы. Но точно так же не лишает определение силы и тот, кто уполномочен делать из него исключения. Эта своеобразная правовая логика лучше и отчетливее всего видна в типичном случае исключения, а именно на примере помилования: тот, кто осуществляет помилование, делает исключение из уголовных и уголовно-процессуальных норм, даже не помышляя при этом лишать их силы. Напротив, исключение должно подтвердить действенность правила. Оно даже подразумевает неизменную и непрерывную значимость той нормы, от которой отступает. По самому своему понятию исключение вмешивается в те или иные нормы, не прекращая их действия, и отступает от них, не лишая их силы. Но во втором абзаце статьи 48 речь и идет об исключениях, о вмешивающихся в действующее право мерах исключительного положения, об исключениях, которые разрешены.

Подтверждение такому пониманию дает все развитие обычного и конституционного права, приведшее к возможности приостанавливать действие основных прав. Сообразно историческому развитию, лишены силы могут быть только основные права, но не какие угодно статьи конституции. Это объясняется тем, что приостановкой действия основных прав упраздняются правовые барьеры, поставленные действующим государственным властям ради блага граждан государства. Приостановление действия, или лишение силы, устраняет эти барьеры перед всеми органами, действующими в сфере соответствующей компетенции. При так называемом малом осадном положении (§ 16 прусского закона об осадном положении от 4 июня 1851 г.) это понятно без лишних пояснений: здесь правительство прекращает действие некоторых основных прав, причем передача исполнительной власти не происходит, т. е, в формальной компетенции органов

государственной власти ничего не меняется и обусловленная такой передачей концентрация компетенций не наступает. Поэтому здесь образуемая основными правами преграда должна быть устранена для всех органов власти, которые компетентны действовать в данной ситуации. Формальная компетенция остается прежней, а ее содержание, т. е. то, что теперь вправе предпринимать соответствующий орган, расширяется. Таким образом, лишение основных прав их силы устраняет правовую преграду для всех органов власти, обладающих соответствующей компетенцией[389]. Но если действие основных нрав прекращается вместе с передачей исполнительной власти, то это означает, что как получатель исполнительной власти, так и все подчиненные ему теперь административные органы освобождаются от барьеров, связанных с соблюдением основных прав. Поэтому Делиус, по сути дела, был совершенно прав, когда заметил: «С отменой статьи конституции, разумеется, расширяется и власть органов гражданской администрации» (Pr. Verw. Bl. Bd. 36,1915. S. 573). Однако обладатель исполнительной власти, начальствуя надо всеми соответствующими властными органами, может раздавать им всевозможные указания, в любой момент вмешиваться в их дела и тем самым сосредоточивать всю власть в своих руках. Этим не исключается, что в результате лишения основных прав их силы связанный с соблюдением этих прав юридический барьер будет устранен для него и для всех инстанций, которых это касается.

Поэтому как с понятийной, так и с историко-правовой точки зрения полномочие, связанное с лишением основных прав их силы (все равно, происходит при этом передача исполнительной власти или нет), оказывает своеобразное воздействие на деятельность государственной администрации, организованной по принципу правового государства. Оно представляет собой особую форму, позволяющую устранять правовые барьеры, поставленные административным органам, т. е. активно действующему государству, и сдерживающие его, для того чтобы его действиям было предоставлено более широкое пространство. Игнорировать эти правовые барьеры в том или ином отдельном случае означает нечто иное, чем полностью или частично на какое-то время их устранить или лишить силы. Полномочие, связанное с приостановкой действия основных прав, является поэтому особым полномочием, выступающим наряду с прочими следствиями чрезвычайного положения. При этом нет разницы, объявляет об этом приостановлении их действия для себя и других органов власти сам обладатель исполнительной власти или какая-то другая инстанция. Полномочие это в качестве дальнейшего самостоятельного пункта добавляется к другому полномочию – полномочию действовать по собственному усмотрению. Если уж в точности следовать дословному тексту второго абзаца статьи 48, то – пусть с этим и не связан решающий аргумент – нельзя не обратить внимание на то, что в юридическом отношении выражения конституции корректны постольку, поскольку рейхспрезидент согласно первому предложению второго абзаца может принимать свои меры, тогда как согласно второму предложению ему дозволяется лишать силы основные права. В полномочии принимать все необходимые меры второе полномочие, связанное с лишением основных прав их силы, вовсе не подразумевается напрямую. Конечно, если такое лишение силы понимать как некоторую меру (по этому поводу здесь можно не спорить), то смысл второго абзаца статьи 48 состоит в том, что среди допустимых мер эта мера ограничена семью названными основными правами. Стало быть, мера, связанная с лишением силы, естественным образом ограничена. Распоряжение, которое, к примеру, в интересах мероприятий экономии объявляет допустимым увольнять служащих без учета статьи 129 германской конституции, противоречит конституции, поскольку оно подразумевает лишение статьи 129 ее силы, а последняя не входит в число прав, допускающих временную отмену. Согласно первому предложению второго абзаца статьи 48 рейхспрезидент, конечно, может в отдельном случае отстранить федеральных, земельных и общинных чиновников от исполняемых ими должностей и препоручить их служебные дела другим лицам. Это будет вмешательством в статью 129, но не лишением ее силы. То же самое справедливо и в отношении всех прочих не перечисленных определений, касающихся основных прав, например в отношении вызывающей много споров 159-й статьи[390].

[367] Упоминание о событиях июня 1832 г, в тронной речи при открытии Палат 19 ноября 1832 г. сопровождалось восторженными возгласами (Arch. Pari. II serie. Т. 77. S. 667–668). Роялисты называли осадное положение правительственной диктатурой. Донозо Кортес в своей речи 4 января 1849 г. (в испанской палате депутатов) говорил, что в реставрационной Хартии диктатура скрывалась в статье 14, в Хартии 1830 г. – во введении, а республика 1848 г. вообще есть не что иное, как диктатура под именем республики.

[368] В Лавале, Шато-Гонтье и Витре (Bull. IX. Т. 4. Nr. 4202. Р.661).

[369] В Мене и Луаре, Вандее, Нижней Луаре и двух Севрах (Bull, eod. Nr. 4203. P.662).

[370] Bull. eod. Nr. 4202. P. 662.

[371] Постановление по делу Жоффруа от 30 июня 1832 г. (Жоффруа подал кассационную жалобу на смертный приговор военного трибунала). См.: Teyssier-Desfarges. L. с. Р. 507. Reinach. L. с. Р. 107. там же и другие подобные постановления.

[372] Bull. VIII. l.Nr.506.P.571.

[373] Eod.Nr. 508, 509, 511 (Р. 571–573).

[374] Bull. X. T. II 2. Nr. 793. P. 539.

[375] Reinach. L. с. Р. 105.

[376] Bull. X, 1. №. 513 (р. 574). см. также: №. 510. Р. 572. – О том, что pouvoir constituant и тем самым неограниченные полномочия могло осуществлять собрание, см.: Teyssier-Desfarges. L. с. Р. 513. Reinach. Р. ПО—111.

[377] 107-е заседание 3 марта 1920 г.

[378] De la République ou un Roi est-il necessaire à la conservation de la Lliberté? (12 июля 1791 г.) (Œuvres. T. VII. F. 18). В этой речи разъясняется практика законодательного подхода к праву союзов и объединений, а также небывало высокая оценка свободы печати как гарантии беспрепятственного выражения общественного мнения, которое и является наилучшим органом контроля над правительством. Кондорсе полагает, что если бы в 1649 г, в Лондоне издавалась одна-единственная газета, Кромвель не стал бы протектором. О том, что контрольный орган сосредоточивает в себе некоторую политическую власть и потому тут сразу же вновь возникает проблема организации этой власти, Кондорсе даже не упоминает.

[379] Яснее всего у Рихарда Грау (Grau R. Die Diktaturgewalt des Reichspräsidenten und der Landesregierungen auf Grund des Artikels 48 der Reichsverfassung. Berlin, 1922) в § 7 («Неприкосновенность конституции»), s. 50 ff.: «Добавление второй фразы может означать только то, что рейхспрезиденту должно быть дозволено нечто такое, что еще не входило в полномочия по принятию надлежащих мер. Оно означает, таким образом (!), исключение из ограничения». См. также: Strupp. Das Ausnahmerecht der Länder nach Art. 48 Abs. 4 der Reichsverfassung. Arch. d. öff. Rechts. N. F. Bd 5, 1923. S. 201. Preuß H. Z. f. Politik. XIII. S. 105. Maercker. Vom Kaiserheer zum Reichswehr. Leipzig, 1921. S. 367. Staff. Das Ermächtigungsgesetz und Artikel 48. Der Tag. 27. Oktober 1923 (со ссылкой на Грау) и др.

[380] Я намеренно оставляю в стороне вопрос о том, как при оглашении и установлении чрезвычайного положения распределяется политическое влияние рейхспрезидента и правительства. См. об этом диссертацию Йозефа Энгельса (Engels J. Die Zuständigkeit des Reichspräsidenten zur Verhängung und Aufhebung des Ausnahmezustandes. Bonn, 1923).

[381] См. выше, с. 119.

[382] RGStr. 56. S. 151. – По вопросу о трактовке статьи 105 в отношении допустимости при чрезвычайном положении экстраординарных судов см.: Graf zu Dohna (47-е заседание Национального собрания). Anschütz. Kommentar zu Art. 48. Anm. 4. Grau. Op. cit. S. 129. Hartmann. Pr. Verw. Bl., 1922. S. 588. Pencker. Pr. Verw. Bl., 1921. S. 79. Halle F. Deutsche Sondergerichtsbarkeit 1918–1921. Berlin, 1922. S. 37 ff.. Kern E. Ausnahmegerichte. Tübingen, 1924.

[383] См. приговор Высшего Ганзейского земельного суда от 7 сентября 1923 г. (R II. 157/23) по распоряжению рейхспрезидента от 12 октября 1922 г.

[384] Ст. 114: ущемление или лишение личной свободы допустимо только на основе законов (в сравнении с этим добавление из второго абзаца не имеет большого значения). ст. 115: жилище каждого немца является для него прибежищем и неприкосновенно, исключения допустимы только на основе закона. ст. 117: неприкосновенна тайна переписки, равно как и тайна почтовых, телеграфных и телефонных сообщений, исключения могут быть введены только имперскими законами. ст. 118: каждый немец имеет право свободно высказывать свое мнение в рамках общих законов и т. д. Прав был Лилиенталь (DStr. Ztg., 1921. Sp. 274, о распоряжении от 26 сентября 1921 г): отмена не была необходимой и не принесла никакой пользы.

[385] Слова рейхсканцлера на заседании рейхстага 4 декабря 1923 г, повторенные министром внутренних дел 5 марта 1924 г. (Sten. Berichte. Sitzung 405. S. 12 595 ff.).

[386] О деталях этих мер см. меморандумы правительства Тюрингии о чрезвычайном военном положении в этой земле, особенно меморандум от 12 декабря 1923 г. далее, речь тюрингского премьер-министра Фрелиха в рейхстаге 22 ноября 1923 г. (Sitzung 395. Berichte. S. 13 212), саксонского премьер-министра Феллиша на том же заседании (S. 12 219) и министра рейхсвера Геслера на заседании 23 ноября 1923 г. (Sitzung 393. S. 12 255).

[387] Поэтому оно должно было бы счесть обоснованным ходатайство Тюрингии в государственный совет (№ 385 от 10 ноября 1923 г): совет должен констатировать, что «распоряжение рейхспрезидента от 29 октября 1923 г. (RGB1.1. S. 995) несовместимо с конституцией Германии».

[388] Несмотря на некоторые неясности с правомерностью, германское правительство в заголовке этого распоряжения сослалось на второй абзац статьи 48. Согласно первому абзацу требовалось бы, чтобы землей не были выполнены ее обязательства перед государством. Одной лишь угрозы для включения федеральных полномочий было бы недостаточно. См. также: Preuß Н. 8-Uhr-Ab endblatt от 30 октября 1923 г. Urn die Weimarer Verfassung. Berlin, 1924. S. 40: в том, что земельное правительство Саксонии не подчини лось высказанному рейхскомиссаром Гейнце требованию добровольной отставки, нельзя усмотреть нарушение конституции, ибо призывать к этому у федерального правительства не было никакого конституционного права. такое требование может быть только исполнительной мерой. ссылка на статью 17 бессмысленна, федеральное правительство не может решать, пользуется ли земельное правительство доверием народа. таким образом, процедура может основываться только на втором абзаце. следовательно, правительство, тоже посредством распоряжения рейхспрезидента, передало рейхсканцлеру чрезвычайные полномочия. См. также: Voss. Ztg., 31. Oktober 1923: газета «Берлинер Фольксцайтунг» была запрещена министром рейхсвера Геслером за то, что меры, принятые федеральным правительством против Саксонии, были названы в ней государственным переворотом и изменой конституции. Voss. Ztg.: процедура не во всем соответствует духу и букве Веймарской конституции (следует ссылка на статью Прейса). она может основываться только на втором абзаце статьи 48, в котором, однако, ничего не говорится о передаче исполнительной власти военному командующему.

[389] Весьма корректно это выражено в распоряжении от 26 сентября 1923 г., § 1: «Статьи 114 и след, на время лишаются силы. Поэтому допускается ограничение свободы личности, права на свободное выражение своего мнения… также и вне обычно принятых для такого случая правовых границ».

[390] Полномочие, позволяющее всеобщими постановлениями вмешиваться в свободу договоров и экономической деятельности (151, 152), в историческом плане, по всей видимости, было выдано в силу того, что статья 153 была включена в число прав, допускающих временную приостановку. См. обсуждение по поводу принятия статьи 153 (в то время 150) на 47-м заседании Национального собрания 5 июля 1919 г. Прусский министр Гейне подчеркивал, что принятие этой статьи должно служить тому, чтобы обеспечить возможность регулировать цены на продовольствие и его сбыт. Здесь тоже показателен стиль выражений влиятельных лиц: министр Гейне говорит о том, что эту возможность должен получить обладатель исполнительной власти. Прейс говорит об органе власти. О рейхспрезиденте речь не заходит. Причина, по которой использовались такие выражения, станет ясна из дальнейшего рассмотрения истории возникновения рассматриваемого текста.