Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей: читать книгу онлайн полностью и бесплатно

Трансплантация невообразима без существования двух достаточно разделённых и независимых тел. Нельзя приступить ни к какому анализу понятия юридической трансплантации, не разобрав сложности отношений между одним государством и другим.

В первой антиномии мы находим два аспекта суверенитета, которые неразрывно связаны, особенно когда суверенитет оспаривается, или находится под угрозой. Первый это внешнее, что есть не что иное как что бы мы ни определили как самих себя. Суверенитет определён относительно другого, может представляться только в противовес чужому. Большей частью это — царство фантазии, паранойи, воображения того, что неприемлемо само по себе или есть непотребство, коим нельзя сознательно наслаждаться, но всегда конструируется как кража того, что представляет для нас драгоценность. Как выразился Славой Жижек,

Это означает, в частности, грубые нарушения прав человека, о коих «мы» никогда и не помышляли бы, но кои «они» совершают, или, по меньшей мере, таят желание совершать.

Вторая антиномия является внутренним, органикой, сущностью национальной государственности — столь частая в английской юриспруденции подлинная грядка для развития права, почти примордиальная почва, развивающаяся разрастанием через прецедентное право[843]. Вовсе не должно удивлять, что разговоры о «юридической культуре» заразны, и несут в себе всю двусмысленность любого использования того ящика Пандоры, коим является слова «культура». У нас, конечно, есть «культура прав человека», без которой не может быть никаких прав или правовых средств: и юридическая культура Других вообще не является действительно законной, но они могут превзойти нас в искусстве, литературе или музыке.

Эта вторая антиномия суверенитета также связывает внутреннее и внешнее. Для Англии, парламентский суверенитет был оплотом национального характера, для многих левых — гарантией демократического социализма в будущем. Его следовало любой ценой защитить от иностранных новшеств, особенно в форме положительных прав, начиная с 1789 г. В то же время, он всегда означал господство, особенно превосходство Уэстминстера над Эдинбургом и Кардиффом — для А. В. Дайси, непримиримого противника гомруля и защитника унии между Британией и Ирландией, над Дублином[844].

Действительно, язык суверенитета активно использует антропоморфические, часто биологические, метафоры. Мы говорим о «государственном организме» (body politic), о корпусе права (body of law). Именно поэтому понятие «юридической трансплантации» произвело такой резонанс, даже если другие термины вроде «транспозиции» или «ирритации» могут быть более точны в конкретных контекстах[845].

Именно в этом моменте само право неоднозначно. Это то, что формирует нас, как англичан или американцев; это — то, что, если не примордиально, уже присутствует. Присущий ему консерватизм усилен практикой судей и адвокатов. В то же время, оно непрерывно преобразовывается через практику, не в последнюю очередь, потому что наше право — не единственное. Другие также имеют право как историю и как практику, и никогда в зафиксированной истории невозможно было избежать смешения.

Антиномия «трансплантации»

Я хотел бы различить два смысла трансплантации. Первый — добровольное принятие в «наше» право, часто почти неощутимое, возможно пассивное, или даже, в некоторых случаях, являющееся фактором сопротивления некой большей иностранной угрозе суверенитету. Первое представлено постепенным, почти вынужденным, принятием в английское право понятия соразмерности из немецкого административного права, или, более болезненно, принципов и стандартов интерпретации Европейской конвенции о защите прав человека, а последнее, сопротивление,— ролью римского права в Шотландии как защиты от вторжений английского общего права.

Второй более травматичен, более угрожающ. Очевидный пример — это принятие в право Великобритании Европейской конвенции о защите прав человека, мучительные дебаты внутри правительства о котором ныне хорошо документированы. Лорд-канцлер Джауэтт и прочие были весьма ясны в том, что под угрозой оказался цельный и органический образ развития общего права. Ирония судьбы, что самую сильную оппозицию представили как идеологи специфично английской юридической культуры, так и защитники демократического социализма вроде Кита Юинга. Отсюда его ограниченная поддержка Акта прав человека[846].

Этот второй смысл трансплантации ещё более ясно иллюстрируется Россией, где внедрение принципов Совета Европы и подчинение дисциплине Страсбурга и прочим механизмам встретили государственническим и националистическим дискурсом присвоения. Как ни странно, вступление России в Совет Европы и ратификация Европейской конвенции о защите прав человека были поддержаны большинством националистов и коммунистов, из соображения голого национального интереса[847].

Проблемы юридического сравнения

В своём глубоком и чутком исследовании[848] проблем господствующего сравнительного правоведения, Богумила Пухальская-Тих и Майкл Солтер замечают, что «…только поняв „социалистическое“ прошлое современных восточно-европейских обществ можно должным образом ухватить текущие процессы системного преобразования, которое ныне проходят эти общества…»[849]. Что ещё важнее в разрезе этой главы, они утверждают, что:

Диалектический анализ, к которому они призывают, был бы «…процессом рефлексивного и чуткого построения „другой культуры“ в её конкретном контексте через собственные культурные и когнитивные структуры, и соотнесения её с теоретической структурой исследований по сравнительной юриспруденции»[851]. Так, они одобряют повторный призыв Джона Белла к взаимному опосредованию и контекстуализации[852], и предполагают, что «программа опосредования обещает ценное прозрение в отношении смысла, действия и места права в рамках различных социальных, политических и культурных контекстов»[853]. Они решительно критикуют «…статическое и абстрактное, т. е. деконтекстуализованное, описание [которое] может лишь оказаться не в состоянии ухватить,— не говоря уже о том, чтобы учесть,— социально-политический и юридический динамизм различных политических и социальных переворотов в процессе системного преобразования, всё ещё происходящего в Восточной Европе»[854].

Часть аргументации этой главы состоит в утверждении, что сложные отношения между Россией и международными стандартами и механизмами прав человека можно понять только через оценку истории — диалектики,— интеллектуальной истории России, всегда неотделимо связанной с Западной Европой, на протяжении более двух столетий.

Пробелы в теории трансплантации

Теория юридической трансплантации — это область решающей важности в рамках юридического компаративизма. Дебаты относительно «юридических трансплантаций», можно сказать, начались всерьёз в 1970-х между Эланом Уотсоном и Отто Кан-Фройндом[855], к которым я ещё вернусь. Теперь есть обширная и всё растущая академическая литература по юридическим трансплантациям, особенно в отношении бывшего Советского Союза и Восточной Европы. Большинство её — за немногими исключениями — касается коммерческого права. Так, Фредерик Дахан пишет:

Но импортировать правовую доктрину, механизм или даже один закон — не то же, что импортировать автомобиль; а даже автомобиль, возможно, потребуется приспособить к левостороннему движению. Скотт Ньютон, комментируя замечание Дахан, указывает, что:

Именно поэтому антиномии суверенитета жизненно важны для всякого рассмотрения трансплантации. И имеется сильное подозрение, что нелегитимная легальность должна быть противоречием в определении[858]. Собственная работа Ньютона — глубокое размышление о двух существенных пунктах коммерческого законодательства, правовом регулировании несостоятельности и пенсионном законодательстве, над которым он работал от имени американского агентства помощи в Казахстане.

Большинство пишущих о трансплантации, большей частью трансплантации на коммерческой арене, не разделяют чувствительность Ньютона к этим вопросам. Некоторые позволяют себе увлечься очевидной физичностью метафоры, помимо того, что упускают из виду действительные основные вопросы. Примером является — информативная на уровне описания — работа Кристофера Осакве, который выполнил «биопсию» Гражданских кодексов России и Казахстана от 1994 г.[859], и использовал красочную биологическую метафору:

Читатель должен сделать паузу, чтобы оправиться от шока после этого сравнения с детьми «из пробирки» и цветами в горшках.

Однако Осакве признаёт, что «истинными героями» кодекса были российские «цивилисты», которые «при доброжелательной помощи своих голландских гуру и американских консультантов» разработали кодекс, который, как он убеждён, останется в истории как один из великих кодексов XX века. Он, однако, неспособен распознать, что было более чем небольшое напряжение между этими сторонами: голландскими юристами из Лейдена, которые с самого начала хотели работать с признанными российскими экспертами в духе поддержки и уважения, хоть те и были из старшего поколения, сложившегося в Советском Союзе, и американцами, которые хотели навязать англо-саксонский импорт. Он отмечает, что «с самого начала… российские разработчики подпали под очарование голландских консультантов…»[861], но на самом деле всё было не так. Эта ошибка происходит из его представления, что советские Гражданские кодексы 1922 г. и 1964 г. основывались на марксистско-ленинской философии. Далеко не так; эти кодексы, будучи скорее продуктом новой экономической политики, твёрдо базировались на швейцарской и немецкой моделях, и отражают ориентацию России на «континентальную традицию гражданского права», которая не есть, как он считает, новшество периода после 1991 г. Возможно, это столь же ложно, как и его представление, что «цель финансирования со стороны АМР США была полностью альтруистична»[862]!

Осакве представил не единственную методологию. Статья[863] Стивена Хайна с его идеей принятия Россией совершенно нового (для неё) законодательства в отношении сервитутов, более вдумчива. Его подход, однако, необычен в том, что, однако же, не предлагает никакого такого закона. Его метод состоит в сравнении и противопоставлении эффективности для такой трансплантации конкурирующих теорий Элана Уотсона[864] и Отто Кан-Фройнда[865]. Их различия представлены Хайном как начинающиеся с уотсоновского «суждения, что нет никаких присущих отношений между законами государства и его обществом», тогда как Кан-Фройнд стоит на точке зрения Монтескьё в том отношении, которое Эвальд[866] описал как «теорию зеркала»,— требование Монтескьё:

Таким образом, Кан-Фройнд утверждал, что «мы не можем считать само собой разумеющимся, что нормы или институты можно трансплантировать»[868]. Он предложил процесс из двух стадий. Сначала определяется отношение между трансплантируемой правовой нормой и социально-политической структурой государства, из которого она взята,— его макрополитической структурой (демократия или диктатура), распределением власти и ролью организованных интересов. Затем сравниваются социально-политические окружения. Чем ближе первое отношение, тем более подобны должны быть окружения для успеха трансплантации.

Уотсон, также, можно сказать, рекомендует два шага. Сначала следует проанализировать логику иностранной нормы. Если эта норма не враждебна политическим, социальным и экономическим обстоятельствам государства-получателя, её можно успешно трансплантировать. Затем следует изучить социально-политическое окружение государства-получателя, чтобы увидеть, созрели ли условия для изменения права трансплантацией[869]. Он идентифицировал девять факторов, определяющих успех трансплантации[870]. Сила давления (1) — люди или группы, которые полагают, что изменение принесёт выгоду. Сила противодействия (2) — наоборот, те, кто полагает, что изменение повредит им. Склонность государства к трансплантации (3) — его способность принять конкретную иностранную норму и общее отношение к юридическому заимствованию. Фактор дискреции (4) — можно ли свободно уклониться от трансплантированной нормы или её применение неизбежно. Чем больше возможностей у индивида избежать нежелательных аспектов нормы, тем более вероятно, что она будет принята. Фактор общности (5) — масштаб правовой нормы или её эффектов. Чем он больше, тем больше, вероятно, должна быть Сила противодействия. Общественная инерция (6) — стремление к стабильности, ибо элиты в особенности не склонны к переменам. Чувство потребности общества (7) указывает, чувствует ли общество потребность в конкретном изменении. Источник права (8) указывает, будет ли введена новая норма как статут, прецедент, традиция или через академические тексты. Юристы-разработчики (9) — главные акторы в проведении изменения.

В предложенном Хайном соревновании, где критерий суждения — адекватность относительно (воображаемой) предлагаемой трансплантации, Уотсон побеждает по очкам. Но, как предполагается, этот довод бесплоден. Предполагается, кажется, что новый закон по сервитутам поступит из США. Но Хайн нигде не указывает, почему Россия не может разработать собственный закон, если он столь желанен, используя, как это часто бывало, множество иностранных ресурсов. И, в отличие от Олфорда (а перед тем Трубека), тут нет никакого ощущения, что может быть динамический встречный эффект. Наиболее удивительно, что совершенно отсутствует исторический контекст развития. Это отражает одностороннее присвоение Уотсона, большинство работ которого базируется на богатом историко-эмпирическом исследовании.

Почти та же территория исследуется в восхитительной статье[871] Гунтера Тойбнера, уполномоченного представителя «теории автопойесиса» Никласа Лумана в английском правоведении[872]. Его отправная точка — не гипотетическая норма права, а реальное наложение на английское права континентального европейского принципа bona fides через механизм директивы ЕС. Он также сравнивает Уотсона и Кан-Фройнда. Уотсону он приписывает три основных довода. Во-первых, сравнительное правоведение должно уже изучать не просто иностранное право, а взаимосвязи между различными правовыми системами. Во-вторых, трансплантации — главный источник юридического изменения. В-третьих, юридическая эволюция происходит скорее изолированно от общественных перемен, имея тенденцию использовать технику «юридического заимствования», и может объясняться независимо от социальных, политических и экономических факторов. Эти доводы критикуются за неполноту и сравниваются с двумя наборами ключевых различий, введёнными Кан-Фройндом. Во-первых, это «механическое» (относительно лёгкий перенос) против «органического» (перенос, зависящий от сцепления с конкретной структурой власти соответствующего общества). Во-вторых, «всестороннее» (социальная интегрированность нормы права) против «выборочного» (где первичная взаимозависимость сосредоточена в политике). На этом основании Тойбнер предлагает четыре тезиса[873]:

1 Современные связи права с обществом больше не всесторонние, но весьма выборочны и варьируются от свободного сцепления до тугого взаимопереплетения;

2 Они тянутся теперь не к целостности социального, но к разнообразным фрагментам общества;

3 Где прежде право было привязано к обществу своей идентичностью с ним, связи теперь установлены через различие;

[843] См. Allan (1993) p. 4: «В отсутствие высшего „конституционного права“, провозглашённого в писаной конституции и чтимого как исключительный по авторитетности источник, норма права служит в Британии формой государственного устройства. В этом-то фундаментальном смысле Британия и имеет устройство общего права: идеи и ценности, из которых состоит норма права, отражаются и воплощаются в обычном общем праве…».

[844] Dicey (1973); Dicey (1914).

[845] Профессор Эсин Орюджю предпочитает язык «переноса, настройки и подгонки». См.: Örücü (2002) p. 205.

[846] Ewing (1999).

[847] Bowring (1997).

[848] Puchalska-Tych & Salter (1996).

[849] Puchalska-Tych & Salter (1996) p. 163.

[851] Puchalska-Tych & Salter (1996) p. 180.

[852] Bell (1994).

[853] Puchalska-Tych & Salter (1996) p. 181.

[854] Puchalska-Tych & Salter (1996) p. 183.

[855] Watson (1993); Kahn-Freund (1974); см. ответ: Watson (1976).

[858] См.: Habermas (1997).

[859] Osakwa (1998).

[861] Osakwa (1998) p. 1417.

[862] Osakwa (1998) p. 1440.

[863] Hein (1996).

[864] Watson (1993); Watson (2001); Watson (1966); Watson (1981).

[865] Kahn-Freund (1974).

[866] Ewald (1995).

[868] Kahn-Freund (1974) p. 27.

[869] Hein (1996) p. 195.

[870] Watson (1993) p. 322.

[871] Teubner (1998) p. 17.

[872] См. Teubner (1993).

[873] Teubner (1998) p. 18.