Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей: читать книгу онлайн полностью и бесплатно

4 Они разворачиваются теперь не в едином историческом развитии, а в конфликтном взаимоотношении двух или более независимых эволюционных траекторий.

Неотразимое изучение совершенно различных немецкого и английского образов правового мышления — первое в высокой степени основано на концептуальной систематизации и абстрактной догматизации, второе на различении и разработке различных фактических ситуаций,— а также противопоставление «режимов производства» этих двух стран, ведёт Тойбнера к его заключению:

Но поскольку для Тойбнера юридические системы лишь «операционно закрытые социальные дискурсы», исторический фактор, столь важный для России, не может сыграть свою исключительно важную посредническую роль. И Тойбнер не может учесть диалектическую рефлексивность юридического компаративизма в теории и на практике.

Джонатан Винер, писавший в контексте экологического права[875], возможно, ближе подошёл к историфицированному взгляду на юридические трансплантации. Он справедливо указывает, что нации часто заимствуют доктрины друг у друга, часто через огромные расстояния и продолжительные периоды, и изрядная часть американского права была получена из Англии, Франции и Испании. Так, притом, что есть много литературы по вопросу о заимствовании одной страны из другой, ничего не было по трансплантациям в международном договорном праве. Он одобряет[876] замечание Уотсона, что:

Он заключает, что:

В этом обзоре примечательно, что ни один из процитированных специалистов не исследовал понятие юридических трансплантаций в контексте прав человека, хотя геномная метафора Винера подходит ближе к тому, что необходимо для рассмотрения этого явления.

Трансплантации и права человека

Насколько мне известно, только Джули Мертус, известная своими сочинениями по женским правам и по международным вмешательствам в Косо́ве, пока увязала эти понятия[879]. Её отправная точка — исследование значения глобализации для идей демократии и благого управления и проблемы с «международным гражданским обществом». Это приводит её к рассмотрению роли неправительственных организаций в работе над проектами «юридической трансплантации» — проектами, главным образом группирующимися под рубрикой «верховенство права» — область, в которой она имеет значительный опыт. Она описывает их как попытки «трансплантировать правовые нормы и, в некоторых случаях, целые юридические системы из одного места в другое, обычно из страны, воспринимаемой как „работающая должным образом“ в другую, полагаемую в великой нужде»[880]. Она видит две волны. Первая была после Второй мировой войны, когда победители переписали конституции побеждённых, приспосабливая их к собственной идеологии. Вторая поднялась в 1960-е, «Десятилетие развития» ООН, когда «…выходящие колониальные державы спешно навязывают снятые под копирку свои документы и законы, развившиеся в различных культурных и исторических условиях»[881]. Это совпало с движением «закон и развитие», отправившим столь много юристов из США в Латинскую Америку и Африку для обучения решающих проблемы инженеров-юристов и «продвижения современного видения права как инструмента политики развития по линиям капитализма и демократии»[882]. Мертус цитирует Гарднера, говорящего, что «история движения „закон и развитие“ довольно грустна»[883], «Это — история попытки перенести американские юридические модели, которые сами опорочились»[884]. Как замечает Мертус, одним из недостатков движения была его неспособность понять, что местные жители — акторы, а не простые предметы, и вообще обращаются к американской юридической помощи в своих собственных целях[885].

Эти уроки не были учтены, когда крах СССР и конец «коммунизма» возвестили «новую волну юридических трансплантаций, полностью дублирующую прежние методы: засылка американских юристов в попытке перестроить местную юридическую систему более совместимым с интересами Соединённых Штатов образом»[886]. Восточно-европейская и евразийская правовая инициатива Ассоциации американских юристов, финансируемая АМР США, часто стремилась не только трансплантировать американские методы юридического образования (сократический метод), но и поощрить полную замену или переписывание местного права[887].

К сожалению, несмотря на резкость своей критики политики США, Мертус, не колеблясь, принимает проект «трансформирующих демократических целей», а именно «права на демократическое управление», которое столь убедительно отстаивал Томас Франк[888]. Трудно избежать заключения, что такой проект является непроблематизированным и нерефлексивным продуктом особенной, американской, формы политического либерализма. Это имеет два последствия. С одной стороны, Мертус справедливо идентифицирует потребность сделать транснациональное гражданское общество демократическим[889] — оно не живёт согласно собственным идеалам. Она указывает, что многие неправительственные организации, особенно с наибольшим влиянием в сообществе дискурса прав человека, не демократичны вообще — «Международная амнистия», «Хьюман райтс уотч», Комитет юристов за права человека. Кроме того, они намного мощнее, чем НПО вне США и Западной Европы. Как выразилась Мертус:

С другой стороны, она допускает фундаментальную ошибку — с точки зрения этой главы — насчёт причин того, что «многие юридические трансплантации не укореняются в Восточной Европе». Она списывает это на низкие зарплаты судей, неадекватные аудитории, залы суда и регистрацию, «сухостой» — судебных служащих, которые просто отказываются меняться, и так далее.

Предлагаемый мной ответ лежит в иной области. Рассказывая об опыте США в разное время на другом краю света — трансплантации антимонополистического законодательства в Японию в 1947 г. и его отвержении местной юридической системой,— Роберт Стэк подбирается к корням проблемы гораздо ближе[891]. Мало того, что американцы дали Японии законодательство, не объясняя причин[892], они никогда не понимали, что в эру Мэйдзи, 1868—1912 гг. (также период российских реформ), японские правительства тщательно, всесторонне и с великой изощрённостью, провели реформы, черпающие прежде всего из европейских моделей гражданского права. Принятие стандартов прав человека в японском праве, как и в России, было поэтому, весьма отлично, несмотря на «нежелание Японии участвовать в дискурсе прав человека вообще»[893]. Тут, возможно, имеется парадокс, ибо, как отмечает Олстон, японская конституция 1946 г., хотя и являясь «классическим случаем иностранной трансплантации»[894], оказалась успешной и никогда не исправлялась. Но, как указывает Олстон, следуя Иноуэ[895], равенство полов и личное достоинство были включены в рамках традиционного японского понимания аристократической чести, в рамках иерархического порядка общественных отношений, в то время как религиозная свобода и разделение церкви и государства были совместимы со специфическим характером синтоизма[896].

Так, нельзя усомниться в трансформации российской юридической системы с середины 1980-х — и особенно с 1991 г., со вступлением в Совет Европы в 1996 г. и ратификацией Европейской конвенции о защите прав человека в 1998 г. Но должно быть очевидно, что, особенно в сфере конституционных прав и правах человека, Россия не импортировала модели США. Вместо этого, она, по собственному выбору, вновь почерпнула у западноевропейской основной тенденции. Такой процесс не уникален и не ограничивается Россией. Как указал Дейвид Фельдман в связи с медленным, неохотным и частичным включением подзадержавшейся Великобританией европейских принципов прав человека[897], «…подход Конвенции намного больше гармонирует с чрезвычайно коллективистским культурным наследием, формирующим часть фундамента, на котором развилось и должно возводиться государственное устройство Великобритании»[898]. Эта коллективистская традиция поразительно контрастирует с американским «фундаменталистским» либерализмом, и должна внести вклад в убеждение скептически настроенных россиян.

Вопрос: что там было прежде? Была ли «юридическая культура» просто проклятием для прав человека, как предполагает Осакве? Была ли Россия просто оплотом отсталости и деспотизма? Действительно ли россияне обречены догонять просвещённый Запад из состояния юридического варварства? Для ответа на эти вопросы существенное значение имеет историческая перспектива.

Я предлагаю только два исторических примера. Крепостное право в России было отменено в 1861 г. Рабство в США было окончательно отменено в США в 1866 г.— Американское антирабовладельческое общество было основано в 1833 г.[899] Суд присяжных уже несколько лет доступен в 9-ти из 89-ти регионов России, и его действие планируется распространить на остальные. Это — не новшество, навязанное России после поражения в «Холодной войне». Это — реставрация эффективной системы суда присяжных для всех серьёзных уголовных дел, возглавлявшегося независимыми судьями, которая существовала в России с 1864-го до 1917 г. Суд присяжных был введён во множестве западноевропейских стран примерно в то же время, что и в России, хотя он энергично отстаивался ведущими реформаторами права с конца XVIII века.

Российская история реформы и новшества

Чем часто пренебрегают — это какое-либо признание собственных предреволюционных традиций России, особенно реформы Александра II (1855—1881). Начавшись с революционного Манифеста об отмене крепостного права в 1861 г., эти реформы увенчались Законом от 20 ноября 1864 г.[900] Согласно ему, устанавливалась настоящая состязательная уголовная судебная процедура, и в уголовный процесс было введено обязательное рассмотрение дел с участием присяжных. Судьям была дана возможность стать по-настоящему независимыми, частично благодаря освобождению их от обязанности сбора доказательств и предоставлению им возможности действовать в качестве свободного арбитра между сторонами. Прокуратура потеряла свои полномочия «главного блюстителя законности» и стала государственным обвинителем по западной модели. По иронии истории большевики, придя к власти, восстановили дореформенную модель прокуратуры.

В самом деле, как писал Сэмьюэл Кучеров в 1953 г., «между 1864 и 1906 годами Россия представляла собой уникальное в политической истории государство, где судебная система была основана на демократических принципах, тогда как законодательная и исполнительная власти оставались полностью авторитарными»[901]. Сборник по суду присяжных в России содержит обширные воспоминания одного из самых знаменитых судей того времени А. Ф. Кони[902]. В книге также приведены речи адвокатов и напутственные слова присяжным со стороны судей по наиболее известным уголовным процессам, например, по делу Веры Засулич (1878 г.), обвиняемой в попытке убийства губернатора Санкт-Петербурга Трепова, в которого она стреляла среди бела дня и при свидетелях. Кони, бывший председательствующим судьёй, выразил протест по поводу давления властей, Засулич была оправдана, и этот вердикт был соблюдён властями.

Примечательно, что в главных речах перед юридической аудиторией в начале своего президентства Путин ссылался именно на эти моменты. Речь 24 января 2000 г.[903] была произнесена в его тогдашнем качестве исполняющего обязанности президента перед собранием глав республиканских, краевых и областных судов. Главной темой была независимость судебной власти. Он процитировал судью Кони, и упомянул о необходимости соответствия общепризнанным нормам международного права. Что самое важное, он прямо сослался на ратификацию Россией Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, включившую её в российскую юридическую систему. Прежде всего, сказал он, была признана юрисдикция Европейского суда по правам человека. Поэтому особенное внимание следует уделить тем проблемам российской судебной системы, которые, вероятно, вызовут реакцию Европейского суда. Кроме того, 27 ноября 2000 г.[904], на V всероссийском съезде судей, вовсе не упомянув о диктатуре закона или международных обязательствах, он подчеркнул, что суд должен быть «скорым, правым и справедливым»[905], отметив, что эти простые, но точные принципы были уже сформулированы в России в 1864 г., во время судебных реформ, которые почти сразу следовали за отменой крепостничества.

Ссылки Путина на историю и на существующие обязательства, добровольно принятые Россией, не были случайностью.

Демократические юридические традиции России

Для понимания этих процессов мы должны заглянуть ещё глубже в российскую историю и традиции. Грубых ошибок штатовских и прочих западных юридических экспертов и комментаторов можно было бы избежать, представляя, что судебная независимость, состязательная судебная процедура и суд присяжных — не импортированы в последнее время с либерального Запада на некультурный Восток, а представляют собой восстановление богатого и специфичного российского опыта.

Эта история начинается в кульминационный момент для Великобритании и всей Западной Европы, к удивлению западных исследователей. Недавний учебник, основанный на курсе лекций в Московском государственном университете[906], указывает, что первый российский профессор права, С. E. Десницкий (1740—1789), был продуктом не столько французского просвещения и таких мыслителей, как Дидро и Руссо, сколько просвещения шотландского.

Десницкий учился в Шотландии с 1761-го по 1767 г. под руководством Адама Смита и других учёных. Он получил докторскую степень по гражданскому и церковному праву в Университете Глазго. На него оказали большое влияние идеи шотландского просвещения, особенно философия Дейвида Хьюма, и особенно шотландское внимание к традициям и принципам римского права — центр новаторской работы Элана Уотсона по юридическим трансплантациям[907]. В 1768 г. Десницкий посылает Императрице Екатерине II своё «Представление об учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской империи», написанное на основе длительных исследований, проведённых в Шотландии. Его предложения, однако, были совершенно неприемлемы, и работа была отправлена в архив. Помимо прочих радикальных идей, Десницкий выступал за отмену крепостничества. Он пережил отклонение Екатериной этих идей, и стал полным профессором юриспруденции в 1777 г., вскоре после восстания Пугачёва. Он издавал книги, знакомящие россиян с идеями Адама Смита и Джона Миллара. По распоряжению Екатерины, он перевёл на русский том 1 «Комментариев» Блакстоуна; перевод был издан в Москве в 1780—1783 гг. Его курсы включали историю российского закона, Пандекты Юстиниана, сравнение римского и российского права[908]. Он умер в год Французской революции и Декларации прав человека и гражданина.

Надо заметить, что Десницкий не занимался простым переносом уже существующего западного либерализма в Россию. Период его работы совпал по времени с идейным бунтом против самовластия как в Англии, так и в России. Десницкий родился всего через несколько лет после Томаса Пейна[909]. Гораздо более известный Радищев, таким образом, в своих взглядах опирался на Десницкого и на Пейна. В 1790 г. он опубликовал своё скандальное «Путешествие из Петербурга в Москву», которое стало мощным манифестом за отмену крепостного права, за что он был немедленно арестован Екатериной II. Затем она заменила вынесенный ему смертный приговор десятилетней ссылкой. В 1796 г. Павел I позволил ему вернуться, а Александр I даже пытался привлечь его к законодательной деятельности. Однако было ясно, что либеральные идеи Радищева были так же неприемлемы для самовластной аудитории, как и идеи Томаса Пейна для английской монархии. В 1802 г. Радищев покончил жизнь самоубийством.

Несомненно, политическая реакция была в России ещё сильнее, чем в Британии. Поражение восстания декабристов в 1825 г. загнало просвещение и либеральные размышления о правах глубоко в подполье. В. С. Соловьёв (1853—1900) был следующим россиянином, глубоко размышлявшим над вопросами прав. Он, как и Радищев, не был юристом, и его подход, будучи предан ценностям просвещения, имел специфическую религиозную окраску. Такой духовный, идеалистический взгляд характерен для российского дискурса прав и представляет собой специфический и уникальный вклад. Б. Н. Чичерин (1828—1904) был первым юристом, решавшим вопросы либерализма в связи с законом и правами. Он выступал за конституционную монархию и сильное государство, и был в серьёзной оппозиции к Александру Герцену — писателю, который провёл значительную часть своей жизни в эмиграции в Англии. Он, однако, привлекал и российский и европейский опыт и традиции. Другой юрист, П. И. Новгородцев (1866—1924), был образцовым представителем теории естественного права, кантовского подхода к вопросам взаимоотношений индивида и права. Он также находился под сильным влиянием российского духовного наследия. Одним из последних сторонников этой тенденции был Н. А. Бердяев (1874—1948), член группы «Вехи», ключевой сборник статей которой вышел в 1909 г., вызвав энергичнейшую критику равно марксистов и либералов. Несколько странно, что Бердяев, религиозный философ, появляется в учебнике по правам человека. Для Бердяева, неотчуждаемые права человека были формой выражения и земного существования (в «царстве Кесаря») личной свободы, коя есть трансцендентальный (и божественный) феномен «царства Духа». В книге «Новое религиозное сознание и общественность» Бердяев писал: «Декларация прав Бога и декларация прав человека есть одна и та же декларация…».

Момент, который я хочу заострить этим кратким обзором,— что есть характерно российский подход к правам человека, оправдывающий внимательное изучение западными специалистами. Это — мыслители первого разряда. Кроме того, изложенное выше достаточно, чтобы показать, что, в то время как возможно говорить о российской культуре, и даже о российской юридической культуре, было бы серьёзной ошибкой игнорировать сложное и динамическое взаимодействие российских и западноевропейских — особенно шотландских! — истории и традиций.

Недавний случай взаимодействия реставрации и трансплантации

Я хочу указать на три момента, в которых выше уже была отмечена динамика изменения, приводящего к тесной взаимосвязи элементы реставрации и трансплантации.

Первый касается работы Конституционного суда. Вся юриспруденция Европейского суда ныне есть часть российского права, и на неё всё чаще ссылаются в российских судах. Во многих случаях в связи с индивидуальными правами человека российский Конституционный суд опирался на международные стандарты. В одном из самых поразительных примеров Суд добился значительного прорыва в осуществлении международного правосудия. Это было дело Маслова, разрешённое 27 июня 2000 г.[910] Дело касалось конституционности статей 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса, а обсуждалось право на защитника после задержания. Согласно УПК, задержанный как «подозреваемый» или «обвиняемый» имеет право на защитника. Но это не так для человека, доставленного в отделение полиции для допроса как «свидетеля», даже при том, что его присутствие обеспечивается принудительно и вполне может привести к его превращению в подозреваемого или обвиняемого.

[875] Wiener (2001).

[876] Wiener (2001) p. 1369.

[879] Mertus (1999).

[880] Mertus (1999) p. 1378.

[881] См.: Lis Wiehl “Constitution, Anyone? A New Cottage Industry” New York Times, Feb 2, 1990.

[882] См.: Gardner (1980).

[883] Gardner (1980) p. 22.

[884] Mertus (1999) p. 1380.

[885] Дальнейшую критику см.: Faundez (1997).

[886] Ajani (1995); Mertus (1999) p. 1380.

[887] Следует заметить, что текущие программы ААЮ/ВЕЕПИ, особенно в России, в первую очередь сосредоточены на таких вопросах как насилие против женщин и ювенильная юстиция.

[888] Franck (1992); Franck (1990); Franck (1995).

[889] Mertus (1999) p. 1384. См. также: An-Na'im (1994) p. 122; Otto (1997) p. 3.

[891] Stack (2000).

[892] Stack (2000) p. 408.

[893] Alston (1999) p. 627, и см.: Iwasawa (1998).

[894] Олстон замечает, что «народный суверенитет утверждён, равноправие женщин признано, отделение церкви от государства в духе США проведено, уважение всего набора индивидуальных гражданских и политических прав предписано, и вся американская система судебного надзора установлена» (Alston (1999) p. 629).

[895] Inoue (1991).

[896] Alston (1999) p. 630.

[897] См.: Lester (1984) p. 46; Marston (1993); Lester (1998).

[898] Feldman (1999) p. 178.

[899] См. «Афро-американскую мозаику» (The African American Mosaic) по борьбе за отмену рабства — http://lcweb.loc.gov/exhibits/african/afam007.html.

[900] См.: Чистяков, Новицкая (1998).

[901] Kucherov (1953) p. 215.

[902] Казанцев (1991).

[903] http://president.kremlin.ru/events/2.html.

[904] http://president.kremlin.ru/events/107.html.

[905] http://www.ssrf.ru/ss_detale.php?id=297.

[906] Азаркин (1999).

[907] См.: Watson (1993).

[908] Butler (1999) pp. 24–25, 52–53. См. также: Brown (1977).

[909] В 1774 г. Пейн отбыл из Англии в американские колонии, где в 1775 г. начал писать свой чрезвычайно влиятельный памфлет «Здравый смысл». Его публикация в 1776 г. стала сенсацией, и только в том году было продано по меньшей мере 100 000 экз. Однако содержание книги оказалось совершенно неприемлемо для английской правящей элиты. Его «Права человека» появились в 1791 г., и он был вынужден покинуть Англию, оставшись во Франции на 10 лет — в 1793 г. он был заключён в тюрьму после того, как между этими странами разразилась война.

[910] Постановление № 11-П от 27 июня 2000 г. (http://www.echr.ru/documents/doc/1252150/1252150.htm).