Теорія права і держави: Підручник.: читать книгу онлайн полностью и бесплатно

Процес утворення права йде безупинно - у правосвідомості, конкретних правовідносинах, правомірній поведінці, у правових теоріях, судових рішеннях, конституційних звичаях, в індивідуальних і колективних договорах. Можна сказати, що правоутворення - форма виникнення і буття права в широкому правовому полі: до закріплення його у певній формі (джерелі) права, поряд з нею, у вигляді форми права, у процесі реалізації права. Практика застосування права, нові правові ідеї, правила поведінки, конкретні рішення, угоди досліджуються, узагальнюються, систематизуються державою, а потім формулюються в нормах права, що закріплюються у приписах нормативно- правових актів та інших форм (джерел) права.

Державі належить відповідальна роль у закріпленні, санкціонуванні і встановленні права - законодавчій і підзаконній нормотворчості. Вона санкціонує норми-звичаї, норми моралі, релігії; уточнює і конкретизує загальні правила поведінки; узагальнює і визнає повторювані нові суспільні (економічні, політичні, культурні, технічні) відносини; встановлює процедури їх реалізації; визначає заходи примусу до правопорушників; формулює права й обов’язки людини і громадянина відповідно до міжнародних стандартів тощо.

Різні країни мають свої особливості формування (утворення) права. Можна виділити такі основні етапи (рівні) утворення права в державно-організованому суспільстві:

1) матеріальний - вплив природних (географічних, кліматичних та інших), культурних, релігійних, економічних, політичних

факторів на формування права (право відображає відносини, що фактично склалися або складаються в суспільстві, соціальну дійсність);

2) ідейний (гносеологічний) - генезис і розвиток права у формі правосвідомості, правових ідей, концепцій, теорій, доктрин, тобто в неінституціональних формах, коли «відображені» в праві суспільні відносини і соціальна дійсність відволікаються від своєї матеріальності, знеособлюються, стають ідеальними зразками, стандартами і моделями, нормативами;

3) інституційний - діяльність державних і громадських органів, інституцій (органів держави і місцевого самоврядування), що офіційно наділені повноваженнями санкціонувати або встановлювати норми права, тобто об’єктивувати їх у визначені форми права (ідеальні зразки і моделі, нормативи, що сформовані в суспільстві та здатні набувати певної форми завдяки залученню вироблених для цього нормотворчих процедур);

4) формальний (юридичний) - результат процедурно-процесуальної діяльності уповноважених органів з надання юридичної сили правилам поведінки (санкціонування існуючих чи встановлення нових), це етап (рівень) об’єктивації їх у формальних джерелах права (нормативно-правовий акт, нормативно- правовий договір, правовий прецедент, релігійно-правовий текст, правова доктрина) та їх подальшої реалізації. Співвідношення цих джерел (форм) права є неоднаковим у правових системах різних держав. Але в будь-якій правовій системі практика реалізації права узагальнюється, чим стимулюється подальший розвиток права і зумовлюється безперервність процесу правоутворення. Відбувається перехід від об’єктивного права до суб’єктивного (і навпаки).

Кожному з етапів (рівнів) правоутворення властиві відповідні нормотворчі фактори.

§ 2. Роль наступності і запозичення (акультурації) в утворенні права

Єдиний процес утворення права відбувається у двох напрямах (формах) сприйняття правового матеріалу - наступності в праві, що відбувається в межах національного права (історичний вимір, тобто в часі) і запозичення правового матеріалу - правової акультурації, що є наслідком перенесення елементів з іноземних правових культур у національну (географічний вимір, тобто в просторі).

Наступність у праві - це універсальний закономірний зв’язок між ступенями розвитку національного права як соціального явища, що виражається у збереженні і сучасному використанні правового матеріалу минулих часів, забезпеченні особливостей національної правової системи.

Сутність наступності полягає: у зв’язку правового матеріалу через збереження традиційних елементів при переході системи права з одного якісного стану в інший; у соціальній дії, що виражається в передачі старих елементів у систему права, що розвивається. Цей зв’язок безупинний. Він укорінений в загальних правових закономірностях розвитку системи права будь-якої держави. Сутністю цього зв’язку є «сприйняття» національного правового матеріалу - змісту, структури, форм, функцій права. Наступність у праві завжди історична, оскільки вона пов’язана зі збереженням і використанням у сьогоденні правових елементів минулого. У спадкоємний процес залучаються як зовнішня форма права (нормативно-правові акти, способи систематизації, юридична техніка та ін.), так і зміст права (норми, принципи, інститути, галузі). Наступність, що здійснюється через історичну (соціальну) пам’ять, генетичні зв’язки минулого і сучасного, реалізує здатність системи права, як і всієї правової системи, до самозбереження своєї внутрішньої основи; утримується в результатах розвитку, забезпечує стабільність і стійкість системи. Водночас наступність слугує внутрішнім визначником поштовху для подальшого розвитку системи.

Способами здійснення зв’язку минулого з теперішнім у процесі наступності є «збереження», «засвоєння (узгодження із сучасністю)» і «використання» елементів попереднього етапу розвитку системи права наступним. Збереження, засвоєння і використання з минулої системи права відбувається як у результаті критичного переосмислення (оцінки) правової спадщини, так і внаслідок об’єктивної неможливості відмовитися від тієї його частини, яку становлять правові традиції (санкціонування звичаїв, моральних, релігійних норм, а також природних прав людини, як-от права на життя, та використання низки законодавчих актів минулих часів з сучасною корекцією деяких нормативних приписів). Термін «традиції в праві» підкреслює здійснений факт збереження (утримання) в сучасній національній системі права її минулих способів (правових дозволів, заборон, зобов’язань, заохочень, покарань тощо).

Правова акультурація - це універсальний закономірний зв’язок між правом синхронно функціонуючих національних систем, що виражається у взаємному запозиченні (перенесенні і пристосуванні) ціннісних правових елементів однієї культури іншою, що призводить до їх уніфікації (конвергенції).

Правова акультурація є такою самою універсальною закономірністю, як і наступність у праві. Загальне в них - внутрішня сутність. Якщо завдяки наступності в праві здійснюється перенесення правових норм з власної системи права попереднього історичного етапу до наступного, то через запозичення правових норм та інститутів, котрі є практично вивіреним цінним надбанням, відбувається збагачення та наближення однієї системи права до іншої. За правової акультурації зазвичай синхронно підтримується і розвивається зв’язок між національними правовими культурами; сприймаються елементи (норми права, інститути права, юридичні процедури, форми і види юридичної діяльності) однієї в одній, тобто відбувається міжкультурна комунікація і взаємна правова інтеграція (об’єднання). Остання особливо характерна для правових систем країн Європейського Союзу.

Розходження між правовою наступністю і правовою акультурацією виявляється у способах (формах) їх здійснення. Способами правової акультурації є «перенесення», «пристосування», «засвоєння», «використання». За наступності у праві зазвичай відбувається акцептація (повне вписування) правового елемента в національну систему права, а за правової акультурації - адаптація (поступове пристосування). Вибірковість дії правової акультурації визначається напрямом наступності в праві. Якщо наступність здійснюється між ступенями розвитку однієї системи права, поточне покоління якої засвоює і використовує збережені елементи своєї системи, то правова акультурація потребує наукового аналізу можливостей перенесення і «вживляння» іноземних елементів правової культури в національну систему права. Новації в праві - це результат (здійснений факт) перенесення в національну правову систему нових для неї елементів правової культури, їх пристосування і засвоєння на певний момент функціонування.

Правова акультурація може здійснюватися в результаті: 1) владної діяльності законодавчих, виконавчих і судових органів (державно- владний рівень); 2) конкретних договірних відносин між фізичними і юридичними особами {договірний рівень); 3) спілкування вчених юристів і обміну досвідом юридичних освітніх установ (доктринальний рівень). Глобальною правовою акультурацією вважається рецепція права, коли запозичуються зміст, система або структурні елементи системи права (галузі, інститути права), у результаті чого відбуваються сутнісні, глибинні зміни у правовій культурі суспільства.

За допомогою правової акультурації здійснюється відновлення і збагачення правових систем держав, що входять до складу співдружностей (РЄ, ЄС, СНД та ін.), і навіть уніфікація низки законодавчих актів, чому сприяють модельні закони. Іноді свідомо критичне перенесення правового елемента з іншої системи права здатне відіграти більшу роль, ніж сліпе сприйняття з власного правового досвіду.

В історії немає таких прикладів, коли право якоїсь країни складалося і розвивалося б лише під впливом внутрішніх умов. Внесок іншої системи права або кількох систем права у становлення нової правової системи завжди існує, і «нізвідки» або тільки «із самої себе» правова система держави не виникає. Невипадково існуюча типологія правових систем світу позначається через терміни «сім’я» або «тип»: цим підкреслюється спільність ознак правових систем, що нерідко виникли в результаті рецепції, правової акультурації, тобто прогресивного запозичення елементів одна в одної.

Наступність у праві і правова акультурація доповнюють одна одну, хоч і є відносно самостійними. їх співіснування - вічне, лише ступінь поширення кожної з них має бути розумним, особливо правової акультурації, щоб прогресивне запозичення в праві мало певні межі, які б погоджувалися зі збереженням національних правових традицій.

Як наступність, так і акультурація зумовлені внутрішніми і міжнародними факторами функціонування держави. Внутрішні фактори: менталітет народу, правосвідомість, правова культура, економічні відносини, державно-управлінська структура. Зовнішні фактори виявляються у гармонізації законодавства, імплементації норм міжнародного гуманітарного права в національне право, використанні прецедентної практики Європейського Суду з прав людини та ін.

§ 3. Джерело і форма права. Джерела (форми) права в державах світу і Україні

«Джерело права» і «форма права» взаємопов’язані, але не тотожні поняття. Джерело права розкриває витоки формування права, причини і закономірності процесу його виникнення і розвитку, а форма права показує, як зміст права нормативно організується і виражається ззовні.

Поняття «джерело права» вживається у розуміннях: матеріальному, ідеологічному, інституційному, формальному (юридичному)[25].

Джерела права в матеріальному розумінні - це економічні, соціальні, політичні та інші умови, що спричинюють або об’єктивно зумовлюють виникнення правових норм.

Джерела права в ідеологічному розумінні - це правова і політична свідомість суб’єктів нормотворчості; ідеї, концепції, теорії, покладені у підставу правових норм.

Джерела права в інституційному розумінні - це діяльність публічних органів та інститутів (громадянського суспільства, держави) як суб’єктів формування і встановлення права.

Джерела права у формальному (юридичному) розумінні - акти уповноважених суб’єктів права, що є формою вираження і закріплення правових норм і принципів, на основі яких виникають, змінюються чи припиняються правові відносини. Інакше, це зовнішні виявлення буття об’єктивно існуючих правових норм і принципів, які є мірою охоронюваного державою права.

Форми права - вихідні від держави або визнані нею зовнішні, офіційно-документальні способи вираження (організації, існування) змісту права, його норм і принципів, надання їм юридичного значення. При написанні «джерело (форма) права» підкреслюється, що мова йде саме про джерела права у формальному (юридичному) розумінні.

[25] Щодо джерел права в історико-пізнавальному розумінні, то це історико-правові пам’ятки (літописи та інші), проекти нормативно-правових актів, тлумачення яких дає можливість пізнати юридичні тексти. Ці джерела права не є юридично чинними, але мають значення для чинного права, впливають на правосвідомість. їх можна розглядати окремо як джерела пізнання або у структурі ідеологічних джерел права.