«Теорія права і держави: Підручник.»: читать книгу онлайн полностью и бесплатно

5) чільне місце в системі джерел права посідає доктрина, що міститься у працях (трактатах) вчених-богословів і правознавців та спрямована на конкретизацію тлумачених релігійно-правових першоджерел - її покладено в основу конкретних рішень; у мусульманському праві є різноманіття напрямів тлумачення, так званих «толків» - ханіфітський, ханбалістський та ін.; в індуїстському - тлумачення релігійних текстів філософами і правознавцями містяться в коментарях до дхармашастр, які зазвичай санкціонувалися державою;

6) закон (нормативно-правовий акт) визнається вторинним джерелом права, але чимало його норм зазнали впливу релігії, тобто право, яке історично освячене релігією і звичаєм, поєднується із сучасними правовими приписами законів і підзаконних актів;

7) право структуроване своєрідно - немає поділу на приватне і публічне право, а галузевий принцип поділу норм не є адекватним структурі романо-германського права (галузь, підгалузь, інститут, норма). Наприклад, у мусульманському праві є такі галузі права: «право особистого статусу» (його провідні інститути - шлюб, розлучення, спорідненість, матеріальне забезпечення родини, обов’язок щодо виховання дітей, заповіт, спадкування за законом, піклування, обмеження правоздатності й ін.), деліктне право, цивільне право, яке регулює цивільно-правові відносини, забезпечує захист п’яти основних цінностей ісламу: релігії, життя, розуму, продовження роду, власності;

8) право здебільшого формувалося як система обов'язків і заборон, на відміну від правових систем романо-германського і англо-американського типів, де переважають дозволи;

9) різний ступінь впливу права колишніх метрополій на трансформацію правових систем країн Арабського Сходу, Індії, Ізраїлю та ін.

Правові системи релігійного типу, хоч і найменш піддаються зовнішньому впливу, проте вони не «нерухомі», не застигли у своєму первозданному вигляді, породженому особливостями розвитку і географічного положення. При збереженні наступності з минулою правовою культурою вони під впливом романо-германського й англо- американського типів правових систем внесли чимало нововведень у національне право, змінили його структуру, врегулювали суспільні відносини на рівні законодавства, визнали норму права як важливий еталон поведінки тощо.

§ 10. Традиційний тип (сім’я) правових систем - далекосхідна та африканська групи

Традиційний тип (сім’я) правових систем - сукупність національних правових систем, які мають загальні закономірності розвитку і подібні ознаки, що склалися на основі традицій як основних джерел права, котрі становлять тісне переплетення моральних, звичаєво-общинних, міфічних, релігійних, юридичних норм, визнаних державою.

Далекосхідну групу становлять правові системи Китаю, Гонконгу, Японії, Бірми, Кореї, Монголії, країн Індокитаю, Малайзії. Китай і Японія виділяються специфікою морально-ідеологічного підходу до права, що вплинув на правові системи інших країн Сходу.

Африканську групу становлять правові системи країн Африки і Мадагаскару (Мальгаська Республіка), що розвиваються. Сьогодні на Африканському континенті налічується понад 50 незалежних держав, що мають різний ступінь економічного, політичного і соціо-культурного розвитку.

Основні загальні ознаки традиційного типу (сім'ї) правових систем:

1) домінуючими, тобто такими, що мають пріоритет перед правовими нормами, є традиції - моральні норми (у китайському і японському праві) і норми-звичаї (в африканському праві), тобто норми, які здебільшого мають неписаний характер;

2) правові норми невіддиференційовані від інших соціальних норм (моральних, звичаєво-общинних, релігійних та ін.), які широко використовуються;

3) традиції і звичаї застосовуються в громаді завдяки тривалому збереженню общинного устрою (особливо в африканському праві);

4) особа розглядається в контексті груп, до яких вона входить, а групи функціонують на принципах ієрархічності й одноголосності - правові рішення приймаються за абсолютної або відносної більшості;

5) право здебільшого формується як система обов’язків і заборон, на відміну від правових систем романо-германського і англо- американського типів, де переважають дозволи;

6) традиційно право реалізується без звернення до судових органів держави у разі його порушення, ігнорується державна допомога в конфліктних ситуаціях і застосовуються примирливі процедури на основі традицій (за допомогою жерців, старійшин тощо), тобто використовуються традиції позасудового вирішення спорів;

7) зберігається вплив права колишніх метрополій на розвиток правових систем (в африканському праві): вплив романо-германського права - в Алжирі, Конго, Марокко, Сенегалі, Тунісі та ін.; вплив англійського права - у Нігерії, Судані, Танзанії та ін.;

8) закон (нормативно-правовий акт) визнається вторинним джерелом права, а судовий прецедент не набуває значення джерела права;

9) традиційні (моральні і звичаєві) норми протиставляються приписам законів та інших нормативних актів держави.

Кожна з груп (далекосхідна й африканська) має свої особливості, що дає змогу об’єднати їх у відносно самостійні групи певного типу (сім’ї) правових систем. Як і правові системи релігійного типу, традиційний тип правових систем зазнав еволюції під впливом правових систем романо-германського й англо-американського типів, визнав норму права як модель поведінки, а закон - як джерело права тощо.

ЧАСТИНА СЬОМА ТЕОРІЯ НОРМОТВОРЧОСТІ ТА СИСТЕМАТИЗАЦІЇ НОРМАТИВНО- ПРАВОВИХ АКТІВ

Розділ 17. НОРМОТВОРЧІСТЬ

§ 1. Поняття та ознаки нормотворчості

У цьому і в наступних параграфах цього розділу основну увагу зосереджено на висвітленні питання про закріплення чи встановлення норм права у формі нормативно-правого акта (закону), котрий став основною формою права сучасних держав світу. Таку нормотворчість називають нормативно-актною. Зміст і значення інших форм (джерел) права розкриваються в розділі «Правоутворення. Джерела (форми) права».

Нормотворчість - офіційна діяльність уповноважених суб’єктів держави та громадянського суспільства щодо встановлення, зміни, призупинення і скасування правових норм, їх систематизації. Головне призначення нормотворчості - формулювання нових правових норм, котрі притаманні соціальним відносинам, тобто моделювання суспільних відносин, які з позицій держави або громадянського суспільства (народу) є припустимими (бажаними) чи необхідними (обов’язковими). Зміна чинних і скасування застарілих правових норм сприяють утвердженню нових норм і, отже, вони входять до складу нормотворчості як його допоміжні вияви.

Ознаки нормотворчості:

1) здійснюється уповноваженими суб’єктами: а) державою, її органами (парламентом, урядом, міністерствами, місцевими адміністраціями тощо); б) громадянським суспільством (народом), його організаціями;

2) є формою владної вольової діяльності уповноважених суб’єктів, яка включає в себе вивчення, узагальнення і систематизацію типових конкретних правовідносин, що виникають у суспільстві; є не диктатом волі уповноважених суб’єктів, а процедурою формулювання норм, котрі властиві соціальним відносинам, стали типовими діями їх учасників;

3) виражається у санкціонуванні існуючих чи встановленні нових, зміні чи призупиненні чинних і скасуванні застарілих правових норм на підставах, передбачених законом;