Понятие права: читать книгу онлайн полностью и бесплатно

Была предпринята по крайней мере одна подобная попытка: так считал Гоббс, а за ним следом Бентам и Остин утверждали, что «законодателем является не тот, чьей авторитетной властью были созданы первые законы, но тот, чьей авторитетной властью они сейчас продолжают оставаться законами».[17] Из этого положения непосредственно не ясно, чем может отличаться «авторитет» законодателя от его «власти», если мы избавимся от понятия правила в пользу более простой идеи привычки. Однако общий смысл утверждения вполне ясен. Он в том, что, хотя источник или происхождение закона, такого как Акт о колдовстве в историческом смысле слова является результатом законодательной деятельности бывшего суверена, своим современным статусом в качестве закона Англии он обязан признанием его в этом качестве со стороны нынешнего суверена. Это признание принимает форму не эксплицитного приказа, как в случае со статутами, принимаемыми нынешними законодателями, но молчаливому выражения воли суверена. Это состоит в том, что он не возражает, хотя и мог бы, против использования органами власти (судами и, возможно, исполнителями приговора) статута, принятого много лет назад.

Это, конечно, та же теория молчаливых приказов, рассмотренная ранее и призванная объяснить правовой статус разнообразных обычных правил, по поводу которых, как представляется, никто никогда не издавал никакого приказа. Очевидно, что критика этой теории в третьей главе еще лучше подходит в случае с непрерывным признанием законов, принятых в прошлом. Ведь, учитывая право широкого усмотрения судов, которые могут отвергать неразумные обычные правила, резонно предположить, что до тех пор пока суд не применил то или иное обычное правило в конкретном случае, оно не имеет статуса закона, однако едва ли резонно считать, что статут, изданный прошлым «сувереном», не является законом до тех пор, пока суд не применил его в конкретном случае, и это решение не получило законной силы благодаря согласию со стороны действующего суверена. Если эта теория верна, то отсюда следует, что суды не придают законную силу этому статуту потому, что он уже является законом; и было бы абсурдным выводить это заключение из того факта, что нынешний законодатель мог бы повторить законы, изданные прошлыми законодателями, однако не воспользовался предоставленной ему властью. Ведь в современной Англии совершенно одинаковый правовой статус имеют как викторианские статуты, так и те, что провозглашены Королевой в Парламенте. Все они являются законами еще до того, как применены судами и, когда соответствующие случаи действительно возникнут, суды применяют викторианские и современные статуты именно потому, что они уже являются законами. Ни в одном случае эти законы не становятся законами лишь после их применения; и в обоих случаях их статус в качестве законов обусловлен тем фактом, что они были провозглашены лицами, чья законодательная деятельность ныне признается авторитетной в соответствии с принятыми правилами, независимо от того, живы эти лица или нет.

Неадекватность теории, согласно которой статуты прошлых лет сохраняют свой статус в качестве законов потому, что современный законодатель соглашается с тем, что они используются судами, проявляется наиболее ясно в том, что она не в силах объяснить, почему современные суды должны делать различия между викторианскими статутами, которые не были отменены, считая их все еще законами, и статутом, отмененным во времена Эдуарда VII, не считая их более законами. Очевидно, что, проводя подобное различение, суды (а также юристы и любой простой гражданин, понимающий смысл права) пользуются в качестве критерия фундаментальным правилом или правилами, определяющими, что для судов законом является как настоящее, так и прошлое законодательство: они не базируют свое решение в выборе между двумя статутами на знании о том, признал ли нынешний суверен молчаливо (то есть позволил применять) тот или иной статут.

По-видимому, единственным достоинством отвергнутой нами теории является то, что она представляет собой размытую версию реалистичного напоминания (realistic reminder). В данном случае это напоминание, что если официальные лица, и прежде всего суд, не принимают правило, благодаря которому законодательный акт, современный или прошлых времен, считается авторитетным, то он лишается важнейшего свойства закона. Однако этот довольно банальный реализм не должен низводиться до уровня теории, некогда известной как теория правового реализма, основные особенности которой будут рассмотрены позже; в соответствии с некоторыми версиями этой теории статут вообще не считается законом до тех пор, пока он не применен судом. Существует различие, важное для понимания сущности права, между верным утверждением, что если статут является законом, то суды должны признавать правило, что определенные законодательные акты создают право, и вводящей в заблуждение теорией, согласно которой никакой акт не является законом до тех пор, пока не применен судом в конкретном случае. Некоторые версии правового реализма идут гораздо далее ошибочного объяснения феномена непрерывности законодательства, которую мы критиковали, так как они доходят до того, что отрицают правовой статус любого статута, современного или древнего, до тех пор, пока суд не применил его в конкретном случае. И все же объяснение непрерывности права, которое не признает полномасштабную теорию правого реализма и основывается на положении, что статуты современного суверена, в отличие от законов прошлого суверена, являются законами до того, как они применены судом, еще хуже и совершенно абсурдно. Эта половинчатая позиция неверна потому, что мы не обладаем критерием, позволяющим различить правовой статус статута современного законодателя и неповторенного статута прошлого суверена. Либо они оба (как признают обычные юристы), либо ни один из них (как решит радикальный правовой реалист) не является законом до того, как применен современным судом к определенному казусу.

3. ПРАВОВЫЕ ОГРАНИЧЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ

Доктрина суверенитета как всеобщей привычки повиновения подданных предполагает, что, напротив, сам суверен по привычке никому не подчиняется. Он создает право для подданных, сам находясь за пределами права. Для его законодательной деятельности нет и не может быть никаких правовых ограничений. Важно понимать, что суверен не ограничен правом по определению: теория всего лишь утверждает, что правовое ограничение может возникнуть, если законодатель будет выполнять приказы другого законодателя, которому он подчиняется по привычке; однако в этом случае он перестанет быть сувереном. Если он суверен, то не должен подчиняться другому законодателю, а значит, его законодательная власть не ограничена законными средствами. Важность этой теории, разумеется, не в этих определениях и выводах, которые с необходимостью следуют из них и из которых мы не можем извлечь никаких сведений о фактах. Она выражена в утверждении, что в каждом обществе, где есть право, должен быть суверен с этими атрибутами. Возможно, нам придется взглянуть за пределы правовых и политических форм, которые показывают, что всякая законодательная власть ограничена и ни одно лицо или лица не занимают того положения вне права, которое мы приписали суверену. Однако если мы хотим найти решение, то должны, как советует теория, попытаться найти действительность, скрывающуюся за фактами [31].

Не следует ошибочно интерпретировать эту теорию, усиливая или ослабляя положения, которые она развивает на самом деле. Теория не только утверждает, что существуют общества, где власть суверена не ограничена правом, но и что сам факт существования права предполагает наличие суверена подобного рода. С другой стороны, теория не настаивает на том, что власть суверена ничем не ограничена. Утверждается лишь, что она не может быть ограничена правовыми средствами. Так, создавая законы, суверен, к примеру, может учитывать мнение народа, либо из страха вызвать недовольство, либо полагая, что он обязан прислушиваться к народному мнению по моральным соображениям. Ограничивать его может множество факторов, и если страх перед народными волнениями или же моральное убеждение заставили его законодательствовать не так, как он хотел бы, то он может воспринимать это обстоятельство и говорить о нем как об «ограничениях» своей власти. Однако это не правовые ограничения. Суверен не связан правовой обязанностью воздерживаться от провозглашения таких законов, а суды, решая, имеют ли они дело с законом суверена, не должны прислушиваться к аргументам, что тот или иной закон противоречит мнению народа, или же не может считаться законом по моральным соображениям, за исключением того случая, когда суверен приказал им поступать именно таким образом.

Достоинства этой теории в качестве общего определения права очевидны. Она, как кажется, дает нам удовлетворительно простой ответ на два важнейших вопроса. Каждый раз, когда мы видим суверена, которому подчиняются по привычке, причем сам он не подчиняется никому, мы можем выявить два обстоятельства. Во-первых, именно в его приказах мы увидим право данного общества, которое теперь можно отличить от множества иных правил, принципов или стандартов, моральных или всего лишь обычных. Во-вторых, в сфере права мы сможем понять, имеем ли мы дело с независимой правовой системой, или же речь идет о подчиненной части более широкой правовой системы.

Обычно говорят, что Королева в Парламенте, в качестве воплощения наследственной законодательной власти, удовлетворяет этой теории, и в этом же проявляется суверенитет Парламента. Сколь бы ни было верным это утверждение (и мы обсудим некоторые его аспекты в шестой главе), в простом мире Рекса I мы без затруднений сможем воспроизвести основные элементы того, что предписывает эта теория. Полезно сделать это перед тем, как перейти к более сложному случаю, приближенному к современному сложному государству, так как именно таким способом мы сможем проследить наиболее явные следствия этой теории. Для того чтобы применить к нашему случаю критические замечания, высказанные в первом разделе этой главы по поводу понятия привычки повиновения, лучше всего описать ситуацию в терминах правил, а не обычаев. Представим себе общество, в котором действует правило, признаваемое судами, официальными лицами и простыми гражданами, согласно которому каждое распоряжение Рекса задает стандарт поведения для всей группы. Возможно, для того чтобы отличить приказы от частных «пожеланий», которым Рекс не желает придавать «официальный» статус, могут существовать дополнительные правила, определяющие специальный стиль, которого монарх должен придерживаться, отдавая приказы «в качестве монарха», а не частного лица, отдающего распоряжения своим слугам, жене или любовнице. Эти правила, определяющие стиль и форму законодательной деятельности, должны строго соблюдаться для того, чтобы выполнять свою задачу, и могут в некоторых случаях создавать неудобства для Рекса. Однако, хотя мы вполне можем считать их правовыми правилами, их не следует рассматривать в качестве «ограничения» его законодательной власти, так как, следуя предписанной процедуре, он может законодательствовать по любому поводу, и ничто не ограничивает его волю. «Сфера» законодательной деятельности, в отличие от «формы», правом не ограничена.

Эта теория не может претендовать на общую теорию права потому, что существование суверена, подобного Рексу в нашем воображаемом обществе, чья власть не ограничена законодательными средствами, не является необходимым условием и предпосылкой существования права. Для того чтобы показать это, нам не нужно прибегать к примерам сомнительных или экзотических типов права. Так что наш аргумент не базируется на системах обычного или международного права, которые некоторые авторы вообще отказываются называть правовыми системами, так как в этих случаях законодательная власть отсутствует. Однако нам нет необходимости ориентироваться на эти случаи, так как концепция суверена, власть которого не ограничена правом, искажает характер права во многих современных государствах, наличие права в которых сомнений не вызывает. В этих случаях законодательная власть есть, однако верховный законодатель отнюдь не находится за пределами права. Писаные конституции могут ограничивать компетенцию законодателя не только специфицируя форму и способ законодательной деятельности (которые мы не будем считать правовыми ограничениями), но и полностью исключая из сферы их законодательной деятельности определенные предметы, налагая на законодателя субстанциональные правовые ограничения [32].

И еще, прежде чем обратиться к более сложному случаю современного государства, полезно посмотреть, что в действительности могут означать в простейшем мире верховного законодателя Рекса «правовые ограничения его законодательной власти» и почему эта концепция вполне согласованна.

В простейшем обществе Рекса может быть принято правило (в форме писаной конституции или в любой другой форме), согласно которому ни один закон, изданный Рексом, не может иметь силу, если он лишает коренных жителей их земли или предписывает их заключение в тюрьму без суда. Так что любой приказ, нарушающий эти положения, будет недействительным, и все будут к нему относиться именно таким образом. В этом случае власть Рекса в области законодательства будет ограничена правилами, которые вполне можно считать правовыми, хотя мы и воздержимся от названия этого фундаментального конституционного правила «законом». В отличие от случая пренебрежения мнением народа или народными моральными устоями, которые могут заставить его законодательствовать не так, как он хотел бы, в данной ситуации несоблюдение этих специфических ограничений делает его приказы ничтожными автоматически. И суды будут относиться к этим случаям не так, как они относятся к моральным или de facto ограничениям осуществления его законодательной власти. И все же, несмотря на эти правовые ограничения, распоряжения Рекса в области их применимости заведомо являются законами, и в государстве существует независимая правовая система.

Имеет смысл остановиться на этих правовых ограничениях подробнее по-прежнему на примере нашего воображаемого государства. Положение Рекса можно описать утверждением, что он «не может» издать закон, предписывающий заключение граждан без суда. Примечательно сопоставить это утверждение со случаем, когда гражданин, будучи связанным правовой обязанностью или обязательством, «не может» что- либо делать. Выражение «не может» в этом последнем случае используется в смысле, например, фразы: «Вы не можете ездить на велосипеде по автостраде». Конституция, эффективно ограничивая законодательную власть законодательного органа в этой системе, достигает требуемого эффекта, не налагая обязанности на законодательный орган не издавать законов определенного типа; вместо этого она устанавливает, что любой закон, противоречащий этому правилу, будет ничтожным. Она не налагает правовые обязанности, но устанавливает, что нечто в силу правовых ограничений невозможно. «Ограничение» в данном случае предполагает не наличие обязанности, а отсутствие правовой власти.

Подобные ограничения на законодательную власть суверена вполне могут называться конституционными. И они не являются всего лишь соглашениями или моральными ограничениями, которые суд может не принимать во внимание. Они являются частью правила, которое предоставляет законодательную власть суверену, и жизненно важны для судов, так как последние используют это правило для того, чтобы определять действительность того или иного закона. И все же, хотя эти ограничения являются правовыми, а не моральными или условными, их наличие или отсутствие не может быть выражено в терминах наличия или отсутствия привычки повиновения Рексу со стороны остальных людей. Сам Рекс может быть связан этими ограничениями и никогда не нарушать их, однако нет никого, кому он повинуется по привычке. Он всего лишь выполняет условия, необходимые для действительного закона. Он может также нарушить это ограничение, приказав нечто противоречащее этому правилу, однако и в этом случае он выкажет неповиновение кому бы то ни было. Он не нарушит закона какого-либо высшего законодателя и не нарушит правовую обязанность. Он не создаст действующего закона (хотя и не нарушает его). С другой стороны, если конституционное правило, предоставляющее Рексу законодательную власть, не содержит правовых ограничений подобного рода, тот факт, что Рекс по привычке подчиняется приказам правителя соседнего государства Тиррана, сам по себе не лишает его распоряжений законодательной силы и не означает, что его законодательство является лишь частью более широкой правовой системы, в которой высшим авторитетом является Тирран.

Указанные выше простые соображения проясняют некоторые моменты, существенно затемненные простой теорией суверенитета, однако имеющие большое значение для понимания оснований правовой системы. Резюмировать это можно следующим образом. Во-первых, правовые ограничения, налагаемые на законодательную власть, состоят не в положительных обязанностях, наложенных на законодателя, повиноваться некоему высшему законодателю, но в невозможности совершать некоторые действия, указанные в правиле, которое предоставляет ему высшую законодательную власть.

Во-вторых, для того чтобы определить, является ли то или иное положение правом, нам нет необходимости возводить его к явному или молчаливому приказу законодателя, который обладает «суверенной» или «неограниченной» властью в том смысле, что его законодательный авторитет не ограничен правовыми средствами, или в том смысле, что он является тем лицом, которое по привычке не подчиняется никому. Вместо этого мы должны показать, что закон издан законодателем, который получил эту власть на основе правила, которое либо не содержит никаких ограничений, либо эти ограничения не касаются данного закона.

В-третьих, для того чтобы показать, что перед нами независимая правовая система, нет необходимости доказывать, что верховный законодатель не ограничен правовыми средствами и не подчиняется по привычке другому лицу. Нам достаточно показать лишь, что правила, которые предоставляют законодательную власть суверену, не предоставляют также верховной власти лицам, которые обладают верховной властью над другими территориями. Напротив, из того факта, что он неподвластен иностранному авторитету подобного рода, не следует, что его авторитет на своей территории ничем не ограничен.

В-четвертых, мы должны делать различие между законодательной властью, не ограниченной законными средствами, и законодательной властью, которая, хотя и ограничена, является верховной в рамках данной системы. Рекс вполне может быть высшей законодательной властью, известной в данном государстве в том смысле, что любой другой закон отменяется его приказом, хотя его законодательная власть и ограничена конституцией.

Наконец, в-пятых, в случаях, когда наличие или отсутствие правил, ограничивающих компетенцию законодателя, принципиально, привычка повиновения ему имеет в лучшем случае косвенное вспомогательное значение. Значение того факта, если это действительно факт, что законодатель не подчиняется по привычке иному лицу, состоит лишь в том, что он может предоставлять некоторые, хотя и неокончательные, свидетельства, показывающие, что законодательный авторитет данного суверена не подчинен конституционным или иным правилам законодательной власти другого суверена. Аналогичным образом единственным значением того факта, что суверен подчиняется кому-либо по привычке, является то, что он показывает, в какой мере правило, предоставляющее ему законодательную власть, ставит его в подчинение другой власти.

4. СУВЕРЕНИТЕТ В ОСНОВЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

В современном мире существует много правовых систем, в которых орган, рассматриваемый в качестве высшей законодательной власти этой системы, ограничен в реализации этой власти правовыми средствами; и все же (и с этим согласятся как юристы, так и теоретики права) акты этого законодательного органа в рамках его ограниченной власти — это закон. Так что в подобных случаях, если мы желаем сохранить теорию, согласно которой закон возможен лишь при наличии суверена, чья воля не связана правовыми средствами, нам следует искать суверена, стоящего за ограниченным правовыми средствами законодательным органом. Нам следует рассмотреть вопрос о том, можно ли его найти [33].

На время оставим ограничения, присутствующие в той или иной форме в каждой правовой системе, хотя и не обязательно в виде писаной конституции, касающиеся квалификации законодателя, а также «способа и формы» выражения его законодательной воли. Эти ограничения скорее касаются идентификации законодательного органа, а также того, что он должен делать, чтобы издать законодательный акт, нежели собственно правовых ограничений сферы его законодательной власти. Правда, как показывает случай с Южной Африкой[18], трудно установить общий критерий, который позволил бы удовлетворительно отличить простые требования к «способу и форме» законодательной деятельности или определения законодательного органа от «существенных» ограничений.

Простые примеры субстанциональных ограничений можно найти, например, в конституциях США или Австралии, которые разграничивают полномочия центрального правительства и штатов, а также закрепляют определенные гражданские права, которые не могут быть изменены простыми законодательными средствами. В этих случаях любой законодательных акт, изданный законодательным органом штата или федерации, направленный на изменение положения конституции, несовместимый с установленным в ней разграничением полномочий или защищаемыми ею гражданскими правами, трактуется как ultra vires и объявляется судами недействительным как противоречащий конституции. Наиболее известным правовым ограничением подобного рода является пятая поправка к Конституции США. Среди всего прочего в ней устанавливается, что никто не может быть лишен «свободы или имущества без подобающего судебного решения», и статуты Конгресса признаются судами недействительными, если оказывается, что они конфликтуют с этим или иными ограничениями, налагаемыми конституцией на законодательную власть.

Разумеется, существует много других средств, защищающих конституцию от деятельности законодателя. В некоторых случаях, как это принято в Швейцарии, отдельные положения, касающиеся прав кантонов, входящих в федерацию, или свобод граждан, по форме обязательные, трактуются как «лишь политические» и желательные (hortatory, увещевательные). В таких случаях суды не вправе «пересматривать» акты федерального законодательного органа и объявлять их недействительным, даже если они находятся в явном конфликте с положениями конституции, определяющими компетенцию законодательных органов[19]. Некоторые положения Конституции США также, как считается, касаются «политических вопросов», поэтому, если тот или иной казус попадает в эту категорию, суды не рассматривают вопрос о том, не нарушает ли данный статут конституцию.

Когда на нормальную работу высшей законодательной власти конституцией налагаются ограничения, они могут обладать иммунитетом против определенных форм правовых изменений. Это зависит от того, какая процедура предусмотрена в конституции для внесения поправок в эту сферу. Большинство конституций допускают разнообразные поправки, которые могут вносить органы, отличные от обычного законодателя, либо члены обычного законодательного органа, однако с использованием особой процедуры. Примером первого способа внесения поправок в конституцию является положение статьи 5 Конституции США, согласно которой поправка к конституции возможна, если ее ратифицировали три четверти законодательных собраний штатов или между тремя четвертями достигнуто согласие. Примером второго способа является положение раздела 152 Акта 1909 г. Южной Африки. Однако не все конституции допускают внесение поправок, и иногда, даже если возможность поправок предусмотрена, некоторые положения конституции налагают ограничения на компетенцию законодательной власти, вынося определенные вопросы за пределы их власти. В этом случае можно утверждать, что сама возможность внесения поправок ограничена. Это явление можно наблюдать (хотя некоторые из подобных ограничений ныне уже не важны с практической точки зрения) даже в Конституции США. Так, статья 5 устанавливает, что никакие поправки, сделанные ранее 1808 г., не должны никоим образом влиять на первое и четвертое положения (clauses) девятого раздела первой статьи и что ни один штат (state) не может без его согласия быть лишен права равного представительства (equal suffrage) в Сенате.

В случаях, когда на законодательный орган наложены ограничения, которые, как в Южной Африке, могут быть устранены членами законодательного собрания при помощи определенной процедуры, ясно, что этот законодательный орган может быть идентифицирован с сувереном, чья власть не ограничена правовыми средствами, как это и предписано теорией. Сложными с точки зрения этой теории будут случаи, когда ограничения на законодательную власть, как это предусмотрено в Конституции США, могут быть устранены лишь при помощи специального органа, либо когда они вообще не могут быть устранены.

Так как в данной теории содержится претензия на согласованное объяснение и этих случаев, следует вспомнить, так как об этом часто забывают, что сам Остин, развивая свою теорию, не отождествлял суверена с законодателем даже в Англии. Он считал именно так, хотя, согласно общепринятому мнению, Королева в Парламенте свободна от правовых ограничений ее законодательной власти, и этот пример нередко приводится в качестве парадигмы того, что обычно называется «законодательством суверена» в отличие от Конгресса или другого законодательного органа, связанного «жесткой» конституцией. И все же, по мнению Остина, в любом демократическом обществе суверенитет принадлежит не избранному представительному собранию, но самим избирателям. Поэтому в Англии, «строго говоря, члены палаты общин являются лишь поверенными того органа, который их избрал и назначил, а следовательно, суверенитет всегда разделен между королевскими Пэрами и избираемым органом общин»[20]. Аналогичным образом, он утверждал, что в США государственный суверенитет каждого штата, а также суверенитет «всего государства, образующего Федеральный союз (also of the larger state arising from the Federal Union)», принадлежит правительствам штатов (resided in the states governments), вместе формирующим одно совокупное образование, причем правительства штатов, по его представлению, — это не обычный законодательный орган (ordinary legislature), но собрание граждан, которые его избирают[21].

С этой точки зрения различие между правовой системой, в которой законодательная власть свободна от правовых ограничений, и другой системой, в которой законодатель ограничен, сводится всего лишь к различию формы, в которой суверенный электорат предпочитает осуществлять свою суверенную власть. Согласно этой теории в Англии единственным проявлением суверенитета электората является акт избрания представителей в Парламент, которым и делегируется суверенная власть. Это делегирование в некотором смысле является абсолютным, так как обязанность не злоупотреблять полученной властью в данном случае подкреплена лишь моральными санкциями, и суды не имеют с этим дела, в отличие от случаев нарушения ограничений, налагаемых на законодательную власть правовыми средствами. Напротив, в США, как и в любом демократическом обществе, где законодатель связан правовыми средствами, электорат не просто делегирует свою суверенную власть избранным делегатам, но и связывает их правовыми ограничениями. В этом случае электорат может рассматриваться как «экстраординарная и последняя законодательная инстанция» (extraordinary and ulterior legislature), имеющая власть над ординарным законодателем, который «связан» законом и обязан выполнять конституционные ограничения, и в случае конфликта суды признают акт, изданный ординарным законодательным органом, недействительным. В этом случае лишь электорат обладает суверенной властью, свободной от всех правовых ограничений, как того требует теория [34].

Очевидно, что в вышеописанных случаях исходная теория суверенитета претерпела важные изменения, если не радикальную трансформацию. Описание суверена как «лица или лиц, которым большая часть населения повинуется по привычке», является, как мы показали в первом разделе этой главы, почти буквальным применением теории к простейшему обществу, в котором Рекс является абсолютным монархом и где не существует никаких правил, определяющих способ передачи его власти преемнику. Как только появляется правило подобного рода, феномен преемственности законодательной власти — важнейшая особенность современных правовых систем — уже не может быть описана в простых терминах повиновения по привычке и требует существования того, что мы назвали правилом признания, которое предоставляет преемнику законодательную власть еще до того, как он приступит к своей деятельности и ему начнут повиноваться по привычке. Однако идентификация суверена с электоратом демократического государства уже совершенно не вписывается в рамки этой теории, если только не истолковать такие ключевые для нее понятия, как «повиновение по привычке» и «персона или персоны», в смысле, совершенно отличном от того исходного и простейшего смысла, в котором они употреблялись в исходной теории. А истолковать их требуемым образом можно, лишь исподтишка введя правило признания. Простая схема повиновения приказам суверена по привычке не сможет нас уже удовлетворить.

То, что это действительно так, можно показать разными способами. Наиболее ясно это проявится, если мы рассмотрим современную демократию, в которой из числа избирателей исключены лишь дети и умалишенные, то есть электорат составляет большую часть населения, либо если мы представим себе социальную группу, состоящую из взрослых людей, каждый из которых обладает избирательным правом. Если мы попытается отождествить электорат и суверена и применить к этому обществу понятия исходной теории, то окажется, что «большинство» населения по привычке повинуется самому себе. В результате исходный и ясный образ этого общества разделяется на два сегмента: суверена, свободного от правовых ограничений, который отдает приказы, и подданных, которые по привычке этим приказам повинуются. Так образ общества размывается, и оказывается, что большинство подчиняется приказам, отданным большинством или всеми. Очевидно, что в этом случае понятия «приказ» (как выражение желания, чтобы другие поступали определенным образом) и «повиновение» используются далеко не в традиционном смысле.

[17] Leviathan, chap. xxvi. См. также примечание 30 в конце книги.

[18] Harris v. Dunges [1952] 1 TLR 1245.

[19] См. статью 113 Конституции Швейцарии.

[20] Austin, Province of Jurisprudence Determined, Lecture VI, pp. 230-231.

[21] Ibid., р. 251.