Курс гражданского права. Тома I-III: читать книгу онлайн полностью и бесплатно

3. Если брак, в коем прижиты дети, по формальному приговору духовного суда признан незаконным и недействительным, согласно 37 ст. Зак. Гр. Однако, если один из супругов был вовлечен в противозаконный брак обманом или насилием, то участь детей может быть повергнута судом на особое милостивое усмотрение верховной власти (ст. 132, п. 4, 133).

§ 20. Личные отношения родителей к детям. — Римский и германский типы родительской власти. — Родительская власть по новым законодательствам и главные ее проявления. — Право воспитания, в особенности религиозного. — Разделение власти при разлучении супругов. — Выбор занятия и звания. — Родительское право наказания непосредственное и через посредство правительства. — Прекращение родительской власти и отделение детей

Отношение детей к родителям, само по себе простое, когда разумеешь его по естественному и нравственному чувству, представляется во многих своих принадлежностях искусственным учреждением, когда является в виде права родительского и родительской власти, как юридическое отношение. Власть эта — по преимуществу власть отца, и чем более неравенства во взаимных отношениях мужа с женою среди семейства, тем более усиливается, тем строже представляется право и власть отца над детьми: по мере того, как смягчается юридическое начало в отношениях супругов, смягчается оно и в отношении к детям обоих родителей. Римскому праву известна была отцовская власть (patria potestas), до конца жизни властительная над всем домом — над детьми, внуками, правнуками. В строгом браке мать относительно детей своих занимала место немного выше сестры и по смерти мужа могла даже попасть под опеку своего совершеннолетнего сына. В позднейшем римском праве это отношение изменилось: мать (или бабка), овдовев, могла быть допускаема к опеке над детьми и внуками. Отцовская власть в Риме приближалась характером к праву собственности: она вмещала в себе право на жизнь и смерть детей; даже в позднейшем римском праве не запрещалось отцу в крайней нужде продавать детей своих. И прекращение отцовской власти имело у римлян формальный юридический вид, свойство уступки материального права, так что в некоторых случаях (именно когда эмансипированному сыну доходило наследство от матери), за пользование выгодами эмансипации отец вправе был получать от сына вознаграждение (praemium emancipationis). Отличительное свойство новозаконного отношения детей к родителям состоит в том, что нравственный характер в нем преобладает над юридическим: дети являются членами семьи и живут одною жизнью с родителями. В этом естественном нравственном отношении нет места римскому началу единства личности (unitas pesonarum), в силу коего личность сына совершенно исчезала в лице отца и между ними не могло быть юридического отношения, какое бывает между отдельными лицами. В противоположность римскому, германское начало родительской власти есть начало нравственное, начало защиты, покровительства и попечения (mundium). Притом, по новому понятию, родительская власть принадлежит совокупно отцу и матери. При нормальном действии отношений не может быть речи о том, до каких пределов простирается при отце власть матери; но право матери и в новых законодательствах, несмотря на значительное изменение понятий, есть право ограниченное, сравнительно с отцовским, и второстепенное. Отцу принадлежит решительная власть, а воля матери получает силу лишь в том случае, когда она заступает место отца. Но если мать одна, без отца, власть ее обыкновенно не единоличная, но разделяется с опекунами.

Отдельные проявления родительской власти проистекают от этого начала попечения с одной стороны и повиновения с другой. По новым законодательствам власть эта, в большей или меньшей мере, относится к следующим предметам. Согласие родителей необходимо при вступлении детей в брак. Родители могут после себя назначать опекунов к детям. Между родителями и детьми возникает взаимное право на вспоможение и содержание. Родители могут лишить детей своих наследства; родители могут в иных случаях и в некоторых имениях назначить на будущее время наследников своим детям (substiutio pupillaris). Дети ограничиваются в праве искать правосудия на родителей, приносить на них жалобу или против них свидетельствовать.

Главнейшие проявления родительской власти, в период полного действия оной, относятся к праву воспитания и к праву наказания.

1. Воспитание детей составляет прежде всего естественную обязанность родителей; следовательно, для исполнения сей обязанности родители непременно имеют и соответствующее оной право направлять это воспитание по лучшему своему усмотрению. Государственная власть вообще не вмешивается в это дело частной домашней жизни; но есть предметы воспитания, почитаемые настолько важными для государства и общества, что некоторые законодательства объявляют их обязательными для всех и каждого. Эти предметы — религиозное воспитание и школьное обучение. Религиозное воспитание начинается с приобщения младенца к церкви христианской таинством крещения. В некоторых государствах Германии родители обязываются положительным законом к немедленному крещению детей своих и в случае уклонения понуждаются к тому. В Пруссии действовало издавна такое правило, что если отец оставляет ребенка 6 недель без крещения, — к ребенку может быть назначен опекун (см. Richter, Kirchenrecht. § 238). Правило это отменено в 1874 году новым законом о браках.

В первоначальном периоде воспитания преобладает, без сомнения, участие матери, и трудно представить себе, чтобы права отца могли быть в чем-либо нарушены этой деятельностью матери и чтобы закону пристойно было вмешиваться во взаимные отношения супругов по поводу сего воспитания. Однако прусский закон, столь обильный определениями, коснулся и этого предмета, постановив, что отец ранее 4-летнего возраста не имеет права отнимать ребенка от матери (nicht entzogen werden. Pr. Ldr. II. 1, 70–73). При разлучении или расторжении брака возникает вопрос о детях: у кого из супругов они остаются, кто из супругов имеет право на воспитание детей? Вопрос этот разрешается судом в самом приговоре о расторжении брака. Дети поручаются обыкновенно невинному супругу, причем виновный обязуется участвовать в доставлении средств на воспитание их. Допускается, впрочем, взаимное соглашение о сем между супругами, или разделение детей, соответственно полу, между отцом и матерью, или, когда оба супруга ненадежны, дети поручаются опекунскому надзору. Прусский и австрийский закон дозволяют матери во всяком случае удерживать при себе малолетних детей до положенного возраста (Pr. Ldr. II, 2. § 93–96. Oest. Ges. § 142. Code civ. 302–304).

Спорные вопросы о том, кому из родителей принадлежит право на детей, могут возникать в таком случае, когда родители живут розно или когда брачный союз родителей расторгается. Законодательства скудны определительными постановлениями на эти случаи. Когда родители живут розно, судебная практика дает, по общему началу, отцу преимущественное право на детей; но уже римский закон, императорской эпохи, допускал возможность отдавать детей матери, когда отец дурного поведения, ob nequitiam patris. И практика иностранных судов допускает из общего правила многочисленные исключения, руководствуясь заботою о пользе детей. Детей отдают матери не только по поводу неблагонадежности отца, но и по другим соображениям, напр. по малолетству детей, требующему материнского ухода, или полу, требующему женского воспитания, по болезненному сложению детей; принимается в соображение, кто из родителей, по состоянию своему и по роду занятий, имеет более средств и возможности заняться воспитанием детей, и т. п.

На случай развода главным руководством для судебной практики служили издревле два постановления римского права. В одном сказано, что не следует разделять детей между разделенными супругами исключительно по полу, но судья должен в каждом данном случае рассудить, у отца или матери дети должны оставаться и воспитываться. Другое постановление (117-й новеллы) следующее. Когда дошло до развода между супругами, то рожденные от брака дети никоим образом не должны терпеть ущерба от расторжения брака, но призываются к наследству после родителей и, без сомнения, должны получать свое содержание из средств отца. Если повод к разлучению подан со стороны отца, и притом мать не вступит во второй брак, то пусть дети воспитываются у матери, а за издержки воспитания отвечает отец. Если же брак расторгнут по вине матери, то пусть дети остаются и воспитываются у отца. Если случится, что отец имеет мало средств, а мать богата, тогда пусть дети, скудные своими средствами, остаются и воспитываются у матери. Как богатые дети принуждаются доставлять содержание бедной матери, так точно справедливость требует, чтоб и мать богатая детей содержала. Из этих постановлений следует, что дети вообще предоставляются невинному супругу, что средства для воспитания детей повинен давать отец или вообще тот из родителей, кто наиболее состоятелен, и, наконец, что в сомнительных обстоятельствах вопрос о том, кому отдать детей, решается судьею по соображении с пользой детей и с характером и обязанностями родителей.

Из этого постановления истекают главным образом и права новейших законодательств. Если есть соглашение между супругами при разводе относительно детей, то участь их определяется этим соглашением, а когда его нет, необходимы указания закона.

По прусскому закону воспитание детей предоставляется в случае развода невинной стороне; а когда обе стороны невинны, дети отдаются матери до 4-летнего возраста, потом переходят к отцу. Издержки падают на отца, разве бы оказалось, что он без средств, а средства есть у матери. Но и мать при отце не освобождается от участия в расходах. В австрийском законе есть подобное же постановление. По французскому закону дети отдаются тому из супругов, по чьему иску состоялся развод; но суд может, по заявлению родственников или прокурора, распорядиться и иначе, если то нужно для пользы детей, т. е. может поручить их на попечение другому супругу или отдать на руки третьему лицу. Во всяком случае, родители не лишаются права видеть детей, наблюдать за их воспитанием и не устраняются от обязанности доставлять средства на воспитание их, глядя по состоянию каждого. (См. о сем статью Гейнцерлинга в Arch. civ. Pr. 1872 г.).

Новые законы нынешнего столетия отличаются стремлением к религиозной терпимости и к уравнению вероисповеданий свободой совести. Но это стремление впадает нередко в крайность и вместо обеспечения свободы совести вводит ее ограничения. Это видно в особенности в законах относительно воспитания детей. Так, австрийский закон 1868 г. устанавливает общим правилом, что незаконные дети должны принадлежать к вероисповеданию матери; до 7-летнего возраста от родителей зависит воспитывать детей в том или ином вероисповедании; но от 7 до 14 лет дети должны оставаться в той вере, в которой были до 7-летнего возраста: в течение этого времени, стало быть, напр. еврейское дитя, даже с согласия родителей или опекунов, не может быть окрещено.

Родительское право подвергается наибольшему ограничению в смешанных браках между лицами разных исповеданий, когда решается трудный вопрос о том, в чьей вере — в вере отца или матери — должны быть воспитаны дети. Этот вопрос получил особенную важность в Пруссии для браков между католиками и лютеранами, ибо католическая церковь, отрицая законность евангелического исповедания, требовала безусловно, чтобы рожденные от сих браков дети воспитывались в католической вере. От сего происходило стеснение совести отца или матери; между супругами возбуждалось разномыслие к нарушению семейного мира, и для решения потребовалось вмешательство гражданского закона. В Германии вошло в обычай при самом заключении смешанных браков определять взаимным договором, в чьей вере дети должны быть воспитаны; а когда особого договора не было, спорный вопрос решался в разных местах розно: религиозное воспитание детей предоставлялось усмотрению отца, как главы семейства, или принималось за правило, что сыновья следуют отцовской, дочери — материнской вере (religio sequitursexum). Фридрих II придает этому правилу обязательную силу для Пруссии (Pr. Ldr. II. 2. § 76) на случай разногласия родителей, но в большей части герм. государств оно изменено, и воле отца дается сила решительная. В 1803 г. это правило изменено по воле короля, находившего нравственное неудобство в разноверии детей одного и того же дома. Положено, что дети должны быть воспитываемы в вере отца. При жизни обоих родителей допускается между ними соглашение в противоположном смысле. Но по смерти одного из родителей законное правило соблюдается безусловно. По достижении 14 лет всякий волен избирать себе веру, какую хочет. Во Франции решительная воля отца выводится из 1388 ст. гражд. кодекса. Вместе с тем новые законодательства не допускают заранее составленных договоров о сем предмете и признают их необязательными для супругов, буде впоследствии возникает разногласие. Предполагается, что все такие договоры несвободны и составляются под влиянием минутных впечатлений либо стороннего клерикального внушения и не могут связывать совесть договорившихся сторон, ибо предмет договора есть вера, личное чувство, не подлежащее договорному определению. В Австрии, до последних преобразований, гражданский закон по сему предмету согласовался с требованием господствующей церкви, чтобы дети воспитываемы были в вере супруга-католика.

Воспитание ребенка, по мере его возрастания, должно служить приготовлением его к определенной деятельности или к особенному званию, и потому отец, без сомнения, имеет право заранее избирать для детей своих род будущей деятельности и давать им соответствующее образование и направление; но с другой стороны, выбор деятельности и звания есть дело личной воли, и по этому предмету возможны противоречия и столкновения между родителями и детьми. К разрешению подобных столкновений один только прусский закон (Ldr. II, 2, § 112) постановляет, что на случай непреодолимого отвращения сына от того рода деятельности, к которой отец принуждает его, разноречие отца с сыном разрешается опекунским судом при участии родственников и учителя.

Родительское право воспитания в некоторых германских государствах ограничивается законом обязательного обучения, в силу коего родители безусловно обязаны детей своих, по достижении положенного возраста (6-12 лет), посылать в школы, содержимые на счет общин и государства.

За нарушения положены штрафы, а в иных случаях закон угрожает родителям и тюремным заключением. Всего строже применяется этот закон в Пруссии, где обязательность первоначальной школы установлена была первоначально для церковных целей, т. е. в интересах протестантизма, а в последнее время на строгом применении этого начала настаивает, при помощи либеральной партии, государственная власть, дабы воспользоваться школою как орудием в борьбе с римско-католической и клерикальной партией.

Вопрос об обязательности начального обучения — один из модных вопросов нашего времени, и либеральная партия требует повсюду, вместе с полною секуляризацией школы, и обязательности обучения в новой школе. Но повсюду здравый смысл народа борется как с тем, так и с другим направлением. Благодаря этому отпору закон о всеобщей обязательности обучения не прошел в 1874 году ни в Италии, где министерство настаивало на принятии его с большою горячностью, ни в Англии (Парл. засед. 30 июня).

2. Для воспитательных целей отец имеет над детьми своими право надзора, в силу коего может требовать, чтобы дети от него не отлучались, и право исправления, в силу коего может подвергать детей наказаниям. Трудно определить, до каких именно пределов может простираться в этом отношении власть отца, и нельзя не опасаться, что целое нравственное отношение детей к родителям изменило бы свой вид и чувство взаимного благоволения было бы нарушено, когда бы закон взялся за анализ и определение прав родительских относительно к детям и прав детских относительно к родителям. Могут быть, однако, случаи, в коих для ограждения личности детей от чрезмерного и произвольного стеснения необходимо постановить законное правило и открыть путь вмешательству или содействию правительственной власти. Наибольшею определительностью по сему предмету отличается французский закон. Сын не может самовольно оставить дом родительский и в противном случае возвращается к отцу силою; исключение допускается только для поступающих охотою в военную службу, и то в 20-летнем возрасте. Для наказания детей отец имеет право действовать через правительство. По одному требованию отца президент суда приказывает подвергнуть сына или дочь его тюремному заключению сроком не более как на один месяц; но эта мера применяется лишь к детям, не достигшим еще 16-летнего возраста и не имеющим своего отдельного имущества и звания, и к детям, не имеющим мачехи; в противном случае отец должен действовать путем жалобы, с указанием причин, и просьба его подлежит обсуждению с участием прокурора, причем срок заключения может быть увеличен до 6 месяцев. Мать во всяком случае может действовать только последним способом и теряет вовсе право просить о наказании детей, если у них есть отчим. Детям дается право жалобы на распоряжение, но не иначе, как по приведении его в действие (Code civ. 374–383).

В новом мире родительская власть, по свойству своему, не может быть пожизненным правом отца: хотя нравственное отношение любви и почтения между родителями и детьми не имеет предела во времени, но юридическое свойство власти продолжается в сем отношении лишь дотоле, пока дети нуждаются в опоре, защите и замене или дополнении своей юридической прочности. Как ни просто и естественно это предположение, как ни согласуется оно с новой идеей родительской власти, однако же нельзя сказать, чтоб оно достаточно выяснилось в законе и в практике. Причиною тому отчасти самое свойство семейного отношения, в котором не всегда удобно отделить юридическую сторону от нравственной посредством одностороннего юридического анализа, а отчасти — продолжающееся доныне действие начал римского права, которым на западе подчиняются иногда невольно и наука, и практика в истолковании и применении учреждений, заимствовавших основный свой образ из римского права. В строгом смысле надлежало бы признать, что родительская власть юридически прекращается со вступлением детей в совершеннолетие; но, не довольствуясь этим началом и следуя народному обычаю, некоторые законодательства (напр., прусское, виртембергское, баварское), кроме совершеннолетия или независимо от него, объявляют детей свободными от родительской власти тогда, когда они материально отделились от родительского дома, приобретя себе хозяйство и способы содержания, которые ставят их в независимое положение. Иные законодательства (напр., австрийское) полагают, и кроме совершеннолетия, самостоятельным поводом к прекращению родительской власти отделение сына на свое хозяйство с согласия отца. В чем именно видны признаки такого независимого положения (gesonderter Haushalt) и может ли дочь установить его себе, помимо замужества, для освобождения из-под власти, о сем на практике допускается еще довольно разноречия. Это разноречие и понятно в таком предмете, в котором закон, отринув строгие формы юридического формализма, не успел еще выработать руководящие начала, достаточно твердые и ясные. Относительно дочерей все согласны в том, что, вступая в брак и под новую власть и защиту (mundium) мужа, они освобождаются изпод родительской власти безусловно; то же разумеется и о сыне, вступающем в брак, когда он основывает свой дом и свое отдельное хозяйство; предполагается, что родители, когда согласились на брак сына, считают его способным управлять собою и своим имуществом. Римская форма эмансипации, потеряв вовсе строгое юридическое значение, удержала, однако же, в некоторых новейших законодательствах свое название, не совсем точно прилагаемое к тем случаям, в коих родительскому авторитету предоставляется добровольным актом признавать детей своих и ранее совершеннолетия достаточно созревшими для самостоятельной деятельности и свободными от родительской власти. Но с другой стороны, многие из германских законодательств предоставляют отцу право заявлением перед подлежащею властью останавливать для сына действие и полного совершеннолетия, по законным причинам.

§ 21. Отношения родителей к детям по имуществу. — Право детей на содержание и на выдел. — Право родителей на детское имущество. — Отдельное детское имение по римскому праву и по новым германским законодательствам

Отношения родителей к детям по имуществу. По духу законодательств западной Европы между родителями и детьми нет в отношениях по имуществу той взаимности, которая является в подобных отношениях супругов; разве одно право на содержание (alimenta) можно признать взаимным между родителями и детьми. Все прочие права по имуществу представляются односторонними, преимущественно в пользу родителей, на детское имущество. Право детей на родительское имущество открывается только в наследстве, по смерти родителей. При жизни родителей в немногих только случаях и лишь некоторые законодательства предоставляют детям право на часть имения. Таков именно случай, когда при вступлении одного из родителей во второй брак детям от первого брака предоставляется право на выдел следующей им части из родительского имения (Abschichtung, Abfindung. Pr. Ldr. II, 2. § 368–377). В других случаях сыновьям, когда они начинают жить отдельно от родителей на своем хозяйстве, предоставляется требовать от родителей или даже от деда и бабки необходимого вспоможения на первое обзаведение, но размер сего вспоможения зависит исключительно от усмотрения родителей (Pr. Ldr. II, 2. § 232–248). Австрийский закон допускает такое требование только по случаю вступления в брак сына или внука (Ges. b. 1220–1231).

Гораздо подробнее и определительнее законы о праве родителей на имущество детей. Все эти законы более или менее ведут свое начало от римского права и встречаются в законодательствах, на римском праве основанных. В Риме, по старому праву, все отношения членов дома по имуществу сводились к единству имения в лице отца и домохозяина. Он в силу своей власти (potestas) считался единственным господином всего имущества. Дети служили ему, так же как и рабы, орудиями приобретения. Всякие действия детей, служащие к приобретению, обращались в пользу отца; но обязательства, заключенные детьми, упадали на ответственность отца только при особых условиях: когда обязательство заключено было к выгоде отца или имения (actio de in rem verso), или когда отец дал свое согласие на сделку (actio quod jussu, de peculio, tributoria). Нередко возрастной сын получал от отца в бессрочное управление часть отцовского имущества, с правом на распоряжения, которые и для отца становились обязательными. Это владение, под названием peculium, было первоначальным видом отдельного, хотя и несамостоятельного детского права на имущество при родителе. По строгости римского права невозможным почиталось дарение сыну отдельного имущества в полную собственность. Затем появился, также в виде исключения, другой вид отдельного детского имущества — служебное, приобретенное на службе военной или гражданской (castrense et quasi castrense peculium): этим приобретением сын мог уже обладать на полном праве. Наконец, в позднейшую эпоху римского права, когда первоначальная идея единства собственности в семье подверглась уже значительному изменению, появилась новая форма сыновнего права на имущество, благоприобретенное им, помимо отца, от матери и от других лиц (bona materna, bona adventitia, extrinsecus advenientia); однако и в этой собственности сыновней отец удерживал еще за собою право пожизненного пользования и управления. Эти-то исторические формы детского имущества перенесены были из римского права в науку и в законодательства западной Европы; даже и ныне, несмотря на коренное отличие в основной идей родительской власти, не допускающее в действительной жизни формы владения, подобной древнему римскому peculium, некоторые германские ученые продолжают прилагать этот термин к правам детей на имущество при жизни родителей. Во всяком случае, римская форма: bona adventitia — послужила для западных законодательств основною формой, к которой сводятся детские права на отдельное имущество, относительно родителей. Так, напр., прусский закон (Ldr. II, 2. § 148–155) подробно означает виды так называемого вольного имущества (freies Vermцgen), на которое детям при родителях предоставляется отдельное и полное право, не стесняемое общим законом родительского пользования. Сюда принадлежат: 1) приобретенное своим трудом и промыслом; 2) нажитое на службе военной и гражданской; 3) полученное в награду, в дар за услугу и в отказ по завещанию; 4) подаренное на особом условии отдельного от родителей пользования. По французскому закону только имущества первого и последнего из означения разрядов отдаются в полное распоряжение детей как отдельная их собственность, а все остальные подчинены общему закону родительского пользования; но самое пользование продолжается для родителей не пожизненно, но лишь до вступления детей в 18-летний возраст. Оно принадлежит только законным родителям: одному отцу при матери или матери, когда она вдова, и отнимается у матери, когда она вступит во второй брак, у отца же в подобном случае оставляется. Это право, по толкованию французских юристов, дается родителям в пособие при воспитании детей и в возмездие за попечения о детях (Code civ. 384–387). Всего более отклоняется по сему предмету от римского образца австрийское законодательство. Покуда дети состоят еще под властью родителей, всякое отельное, доставшееся детям имущество переходит в управление родителям; но родители обязаны отчетностью в доходах и прибылях сверх издержек на воспитание детей и могут обращать этот излишек в свою пользу только тогда, когда он незначителен или когда имущество дошло к детям под особым условием родительского пользования (Oest. Ges. B. 149–151).

§ 22. Родительская власть по русскому закону. — Право и обязанность воспитывать детей в том или другом вероисповедании. — Право воспитания и наказания. — Распоряжение личностью детей. — Случаи, в коих требуется родительское согласие. — Следование детей в ссылку за родителями. — Прекращение и ограничение родительской власти

Родительская власть есть власть отца и матери, поскольку воля того и другого не разноречит; в противном случае главным державцем является муж, как глава жены и дома. Когда нет в живых отца, власть принадлежит одной матери; она же по общему закону имеет в таком случае право на опеку над детьми, а по литовскому статуту (для Черниг. и Полт. губ. Зак. Гр., ст. 232, 264) исправляет опеку вместе со старшими родственниками малолетних или даже с опекунами из посторонних; но дети не должны быть разлучаемы с нею — сыновья до отдачи в училище, а дочери до замужества. Место жительства детей полагается при родителях (см. Пол. о вид. на жительство 3 июля 1894 г., ст. 10, 11), следовательно, родители вообще имеют право требовать к себе малолетних детей своих от постороннего лица (см. Касс. реш. 1876 г. N 199).

С заграничными азиатцами, женившимися на русских лютеранках (или магометанках), при выезде из России на родину дети не должны быть отпускаемы. Зак. Гражд. 88, 96.

а) В нашем законе нет никаких постановлений о том, как дети должны быть распределяемы между супругами в случае расторжения брака или кому из супругов предоставляется преимущественное право на воспитание детей. Духовные суды обыкновенно уклоняются от определений по этому предмету, относя его к ведению гражданского правительства, а гражданский суд не имеет никакого руководства в положительном законе. Кажется, однако, что и наши суды могли бы, в недостатке закона и за силою 1 и 10 ст. Уст. Гр. Суд., принимать к руководству вышеизложенное в § 20 правило римского закона.

По делу Лопухиных 1810 г. о несогласиях между супругами предполагалось определить в Госуд. Совете, при ком оставить детей между разъехавшимися супругами. Состоялась Высочайшая резолюция: оставить дело сие, как семейственное и к правительству не принадлежащее, без всякого дальнейшего движения.

Для римско-католич. консисторий постановлено в 1873 году (П. С. З. N 52150), что в самом начале производства по делам о разлучении супругов они постановляют, кто из родителей должен содержать детей во время производства, а при самом решении дела означают, кому из супругов надлежит воспитывать всех или некоторых прижитых в браке детей, и до какого возраста, и кто должен нести издержки на содержание и воспитание сих детей. Определение же суммы сих издержек, буде между родителями нет о сем согласия, и вообще дела по имуществу между разлученными супругами подлежат ведению светского суда.

б) В наших законах нет постановления, кто из супругов имеет преимущественное право на воспитание при себе детей, когда супруги живут розно; закон не предвидит и юридической возможности такого различения. В этом отсутствии определения нельзя не признать недостаток нашего законодательства, так как отдельное жительство супругов есть явление весьма обыкновенное, которое не должно быть оставляемо без внимания законом, так как вследствие его возникают немаловажные вопросы, требующие положительного разрешения. Правда, муж может требовать, чтобы жена жила с ним вместе, но в большей части случаев он сам не желает этого, и никакой закон — в том числе и наш — не берет на себя принуждать супругов к совместному жительству безусловно, т. е. независимо от иска и требования, силою государственной власти. Если же это так, то чем разрешить, в недостатке законодательных определений, пререкания о праве на детей, возникающие между мужем и женою? Если признать, как обыкновенно решается до сих пор, что муж имеет безусловное право держать при себе и воспитывать детей своих, в силу неограниченной власти мужа и отца в семействе, то, с другой стороны, нельзя упустить из виду, что сам закон, предполагая эту власть, предполагает в то же время совместное жительство родителей; следовательно, безусловное обращение детей к отцу вопреки желанию матери, отдельно от него живущей, все-таки не отвечало бы законному предположению, выходило бы из меры законной. Муж, хотя бы жена самовольно оставила его, не желает сам совместного с нею жительства, но желает взять от нее к себе малолетних детей. В этом виде едва ли есть законное основание удовлетворить его требование; в этом виде требование его будет незаконно и несогласно с нравственными основами брака, как их предполагает наше законодательство. (Подобное дело супругов Завадских разрешено в 1873 г. 2 общ. собр. сен. в пользу мужа). Если муж не доверяет жене, если обвиняет ее в пороках, в дурном поведении, — то пороки и дурное поведение не дают ему (равно как и жене в противоположном случае) ни законного, ни нравственного права отринуть жену, с которою он вступил в брачное сожительство на целую жизнь. Если же ее поведение дошло до таких явлений, которые дают законный повод просить о разводе, то от него зависит просить о том. Вот еще пример. Иван, вступив в брак со вдовою, взял с нею сыновей от первого ее брака и потом прижил с нею своих детей. Когда пасынки выросли, отчим невзлюбил их или считает их негодными детьми и тяготится совместною с ними жизнью. Он предлагает жене оставить их, если хочет жить с ним вместе, в противном же случае угрожает переехать на другую квартиру и всех своих детей, с нею прижитых, взять с собою. В этом случае думаю, что требование мужней власти будет также не законное, а произвольное и насильственное, и он не вправе отринуть жену и отнять у нее общих детей за то, что она своих детей отринуть не хочет.

Но все эти и подобные решения возникающих вопросов могут быть достаточны разве только для защиты и поддержания существующего фактического состояния, но недостаточны, когда требуется определить нормальное законное состояние. В первом из приведенных мною примеров, когда дети находятся при матери, отдельно живущей, требование отца взять детей у матери может быть отринуто, так как оно не соответствует предположению закона. Но вопрос усложняется, когда, напр., дети находятся при отце, живущем отдельно от матери, и мать требует взять их от отца. Если сама она, самовольно оставив мужа, не желает к нему возвратиться, ее требование также должно быть отринуто, как не имеющее законной основы. Но если она согласна на это, но муж не согласен принять ее, — как быть в таком случае? Водворить жену у мужа вопреки его воле невозможно, да и несоответственно было бы с желанием самой жены (предполагающим согласие мужа жить с нею вместе), а когда это невозможно, то как решить вопрос о детях? Нет прямого основания оставлять их у одного отца с устранением матери, и нет прямого основания взять их у отца и передать одной матери.