Кембриджская история капитализма. Том 2. Распространение капитализма: 1848 – наши дни: читать начало книги онлайн

Истербрук и Фишель, а также другие авторы, рассматривали институт ограниченной ответственности как необходимую предпосылку, без которой пассивные инвесторы не стали бы вкладывать в акции открытых акционерных обществ и диверсифицировать свои вложения и без которой не развился бы рынок акций (Easterbrook and Fischel 1985). Хансманн, Краакман и Сквайр указывают на большую роль принципа обособления имущества владельца от имущества юридического лица (asset partitioning), вытекающего из понятия ограниченной ответственности, которое защищает фирму от кредиторов ее владельцев. По их мнению, это обособление повышало экономическую эффективность, снижая издержки на мониторинг и получение информации, агентские издержки и в конечном счете уменьшая стоимость кредита (Hansmann, Kraakman, and Squire 2006). Тем не менее общий принцип ограниченной ответственности появился даже позже аналогичного принципа инкорпорации. До некоторой степени корпорации обладали ограниченной ответственностью и в период грамот. Однако содержание этого понятия не было ни точным, ни неизменным, и не всякой корпорации жаловали это право. Общий принцип ограниченной ответственности был введен в Англии в 1855–1856 годах. Правда, в банковском деле и страховании понятия ответственности различались. Поскольку часто у банков имелся невостребованный акционерный капитал, при банкротстве можно было распределить убытки на его владельцев. Доктрина трастового фонда отмерла[66] в США лишь в 1890-е годы. В некоторых правовых системах континентальной Европы, прежде всего в Германии, был установлен довольно высокий минимальный уровень капитала и минимальный порог, ниже которого нельзя было назначать номинальную стоимость акций, и, следовательно, акционерам приходилось подвергать риску больше капитала. Директора и управляющие корпораций могли предстать в качестве ответчиков по корпоративным долгам. В большинстве американских штатов вплоть до начала XX века для акционеров законом устанавливалась ответственность в двойном, а иногда и тройном размере по сравнению с уплаченной ими стоимостью акций. В Калифорнии пропорциональная неограниченная ответственность акционеров была законодательно отменена лишь в 1931 году. Капитализм возник и расширил свои географические рамки до того, как появился общий институт ограниченной ответственности. Обычным явлением он стал лишь спустя несколько десятилетий после начала XX века.

Если бы правовые методы защиты внешних инвесторов от кражи их средств или недобросовестного исполнения управляющими обязанностей не развились, эти инвесторы никогда не стали бы вкладывать свои деньги в корпорацию – в акции или кредит, в контроль над менеджерами или контрольные пакеты акций. После того как возник общий принцип инкорпорации и ограниченной ответственности, – а он не только снижал риск для акционеров, но и в некотором смысле его повышал, по мере того как росло число открытых акционерных обществ, имевших ограниченную ответственность, вопрос о защите прав акционеров выдвинулся на первый план. Рафаэль ла Порта, Флоренсио Лопес-де-Силанес, Андрей Шлейфер и Роберт Вишни пришли к выводу, что разные правовые традиции или системы дают различный уровень защиты инвесторам (La Porta et al. 1998). На вопросы о том, почему именно англо-американское право лучше оберегает инвесторов, а также как и почему эта защита появилась на свет, авторы работы не смогли ответить. Другие ученые указывали, что различные механизмы защиты инвесторов, по крайней мере отчасти, объясняются расхождениями в принципе управления корпорациями: в США и Великобритании акции были рассеяны среди многочисленных мелких инвесторов, во Франции и Германии их контролировали банки и семьи. После того как установились разные модели управления (какие бы причины за этим ни стояли) правовые нормы адаптировалась, эффективно разрешая конфликты между принципалом и агентами (между менеджерами и акционерами, между мажоритарными и миноритарными акционерами), возникающие в разных моделях управления. Другая точка зрения гласит, что зависимость от исторических условий породила в некоторых правовых системах (необязательно германского или французского происхождения) неоптимально высокое число агентских проблем (Roe and Bebchuk 1999).

В англо-американской правовой системе у предпринимателей был узкий выбор организационно-правовых форм – либо корпорация, либо полное товарищество[67]. В континентальных правовых системах выбор был гораздо шире. В XVII веке появились коммандитные товарищества. Во Франции Коммерческим кодексом 1807 года вводилось акционерно-коммандитное товарищество – коммандитное товарищество с акциями, обращающимися на рынке. Вслед за Францией такие товарищества допустили и другие европейские государства. Первое закрытое акционерное общество появилось в Германии в 1892 году – эта форма получила аббревиатуру GmbH[68]. Считалось, что она больше подходит для мелких и средних предприятий, чем обычная форма открытого акционерного общества. Во Франции похожая форма (Société à responsabilite limitée, сокращенно SARL) появилась в 1925 году. В Англии закон впервые разделил открытые и закрытые компании в 1907 году – он требовал от закрытых компаний раскрывать меньше сведений, ограничивая, однако, число акционеров и свободу передачи акций. В США события развивались особенным образом. После того как в 1880 году в ряде штатов провалилась попытка ввести форму ассоциации товариществ (англ. partnership association), чем-то напоминавшую закрытое акционерное общество, о ней забыли почти на сто лет (Guinnane et al. 2007). Вернулись к ней в 1970-е годы, когда она получила название компании с ограниченной ответственностью (Limited Liability Company, сокращенно – LLC). Если говорить о разнообразии организационно-правовых форм, то Франция и Германия обеспечивали, по всей видимости, наибольший выбор, а США – наименьший[69]. Однако нельзя однозначно сказать, было ли это разнообразие преимуществом с экономической точки зрения.

Заключение

Мы видели, что в ведущих капиталистических странах правовые институты появились либо несколько ранее, одновременно с расширением рынка, превращением земли в объект купли-продажи, бурным развитием технологических инноваций и накоплением капитала в рамках крупных предприятий. В одних сферах права ведущие страны пришли к одинаковым институтам, в других же институциональные модели выросли на основе различающихся правовых традиций. Наконец, еще где-то страны сгруппировались по разным моделям, несмотря на единство правовых традиций.

Распространение правовых инноваций

Европейское право распространялось по земному шару несколькими путями: через миграцию, через колониальную экспансию, через создание неформальных империй, а также через развитие международных организаций и заключение международных договоров. Путь, которым распространялось европейское право, определял, насколько полно его воспринимали, внедряли и эффективно защищали судебными механизмами, а кроме того, насколько оно соответствовало прочим элементам местного права и в конечном счете насколько оно способствовало экономическому развитию в той или иной юрисдикции.

Вообще говоря, институты континентальной правовой традиции легче распространялись, чем англо-саксонские – поскольку еще с римских времен эта традиция содержала внутренние тенденции к экспансии и универсализму. Законы, первоначально созданные в одном городе, в конце концов охватили целую империю. Право, первоначально распространявшееся на римских граждан, могло быть распространено на всех подданных империи. Схожим образом, во все уголки Европы проникли три составные части средневекового jus commune (общее право) – каноническое право католической церкви, римское – университетов и торговое, выраженное в контрактах, заключаемых купцами в портах и на городских ярмарках. Океан континентальное право преодолело вместе с испанскими и португальскими покорителями Америки. В то же время общее право в течение веков оставалось уделом одних только англичан, сохраняя тесную связь с британской короной, конституцией и обычаями. Еще один источник различий, более технического свойства, состоял в том, что континентальное право было легче погрузить на корабли. Легче было перевезти один том кодекса, чем переправить прецедентное право, которое во многом существовало лишь в устной традиции судей, а в той мере, в которой оно было записано, было рассыпано по десяткам сборников судебных решений, доступных пониманию лишь опытных барристеров. Но, несмотря на различия в исторических тенденциях и технической форме, обе правовые традиции вырвались за рамки Европы. Европейское право в своей капиталистической форме шло двумя путями – оно преодолевало внутренние границы империй и границы между национальными государствами.

Как право распространялось по империям

По мере того как европейские империи покоряли новые территории, туда проникало и западное право. Сначала испанцы принесли свои законы на исламские территории в ходе Реконкисты, затем – в Америку. Английское право переселилось в Северную Америку вместе с колонистами, а в Индию – вместе со служащими Ост-Индской компании (Hulsebosch 2005; Stern 2011). Пика этот процесс распространения достиг накануне Первой мировой войны. Я рассмотрю этот канал распространения на самом ярком примере – Британской империи, которая в зените своего могущества контролировала одну пятую населения мира и одну четвертую его территории.

Английское право в его капиталистической форме XIX – начала XX веков имело три законодательных канала распространения, по которым его, соответственно, продвигали три органа власти Империи – местные власти, парламент Великобритании и Министерство по делам колоний. Законодательные органы подвластных территорий чаще всего состояли из европейских чиновников, руководствовавшихся британским правом и стремившихся его внедрить. В колониях они располагали полнотой законодательной власти. В то же время парламент в Вестминстере являлся высшим органом империи и мог сам устанавливать законы для колоний. Центральное место занимало Министерство по делам колоний. Одной из основных задач его законодательного управления, которое в 1911–1931 годах возглавлял Джон Рисли, было гармонизировать местное право с британским. В том, что касалось коммерческого права колоний, министерство обладало двумя функциями. Во-первых, оно направляло и контролировало законодательную работу местных властей. Во-вторых, оно готовило королевские указы в совете (Order in Council). Этот вид указов проходил через номинальную процедуру одобрения сначала со стороны Тайного совета, затем со стороны монарха, после чего обретал юридическую силу местного закона в соответствующих колониях. Гармонизировать законы приходилось потому, что местные нормы доколониального периода в разных колониях, естественно, сильно разнились и чаще всего плохо подходили для капиталистической экономики, а местные чиновники не были заинтересованы достигать единообразия. Расхождения в законах мешали движению товаров и капитала между рынками и сводили на нет все преимущества от торговли внутри империи по сравнению с торговлей с другими нациями и империями. Министерство по делам колоний, реагируя на инициативу Министерства торговли, требовало от колоний сообразовать нормы коммерческого права с английскими и обновлять их вслед за изменениями в метрополии. Предмет коммерческого права располагал к заимствованиям из центра и единообразию во всех частях империи. Кроме того, обычно коммерческое право Англии не вступало в противоречие с местными традициями, поскольку предназначалось не для простого населения колоний, а для торговой элиты и зарубежных инвесторов.

С другой стороны, в некоторых областях права, где глубоко коренились местная культура, обычаи и религия, единообразие не приветствовалось. В одних сферах, скажем в семейном праве, считалось, что английские нормы не отвечают местной религии и традициям и, следовательно, переносить их не нужно. В других сферах считалось, что колонии еще не доросли до европейских законов. В третьих сферах (например, уголовное право) чиновники проводили над колониальными территориями законодательные эксперименты (можно вспомнить о кодификации общего права последователями Бентама), чтобы в дальнейшем использовать наработки в метрополии. Правда, результаты этих экспериментов и их применимость к европейской цивилизации никогда не оценивались однозначно, и в очень редких случаях право, опробованное в колониях, затем переносилось домой в Англию.

Но было мало понять, какие нормы империи выгодно распространить. В некоторых областях, таких как контрактное, имущественное, вексельное и (вплоть до 1890 года) право о товариществах, английские нормы создавались судами на прецедентной основе, и их нельзя было просто погрузить в ящики и отправить в колонии.

В других же, более молодых областях, созданных актами парламента или в результате законодательной реформы середины XIX века, Министерству по делам колоний не нужно было составлять кодексы или выжимки из английского общего права. Довольно полный набор свежих норм, готовых к использованию, ждал их на книжной полке.

Как право распространялось на транснациональном и международном уровне

Для Европы в идее транснационального права не было ничего нового. Римское право в свою классическую эпоху, а также jus commune образца XVI века, включавшее римское, каноническое и купеческое право, связывало воедино обширные территории, простиравшиеся далеко за пределы итальянской прародины. Однако развитие национальных государств, а с ними – национального права и кодексов, – не только породило юридическую дистанцию между странами, но и воспитало в них враждебность к идеям универсализма. Идеи естественного права, выраженные в работах деятелей Просвещения, а также в кодексах Наполеона постреволюционной эпохи, подготовили новый этап унификации. В одну страну за другой французская армия приносила с собой гражданский кодекс. Где-то (в Германии) кодексы отменили сразу после того, как французы бежали, в других они сохранились. В 1820-1830-е годы молодые независимые латиноамериканские государства, начав искать замену испанскому праву, обратились к французской системе и взяли кодекс Наполеона. Так же поступила и Османская империя, где в 1870-е годы начались попытки модернизировать право.

К 1860-м годам оформилась новая сила, стремившаяся к гармонизации законов. Ее костяк составляли не правительственные чиновники, а ученые-правоведы и практикующие юристы. Создание Общества сравнительного законодательства в 1869 году и Международной ассоциации юристов в 1873 году, а также журналов по сравнительному и международному праву символизировало возврат идей универсального или по крайней мере более единообразного права. На следующем, практическом, этапе созывались конференции, рабочие группы, готовились проекты конвенций (правительства обычно приглашались на этой последней стадии). В период перед Первой мировой войной гармонизация затрагивала три широкие области правоотношений: международные транзакции, в том числе способы платежей по ним (вроде векселей); международные морские, железнодорожные и авиаперевозки; и интеллектуальную собственность. После войны гармонизация права постепенно переросла из частной инициативы в сферу деятельности недавно созданных международных организаций. Хотя Устав Лиги наций (1919), составлявший часть Версальского мирного договора и подписанный сорока четырьмя государствами, не давал ей достаточных рычагов, чтобы гармонизировать и универсализировать право, он стал большим шагом вперед и подготовил почву для будущих международных организаций, которые еще ближе подошли к указанной цели[70].

В 1926 году в качестве вспомогательного органа Лиги Наций, содействующего трудовому законодательству, была основана Международная организация труда (МОТ). Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) появился в том же году. Своей задачей он определил «изучение средств гармонизации и сближения частного права государств или групп государств и постепенную подготовку к принятию различными государствами законодательства, содержащего единообразные нормы частного права»[71]. Точнее, в его задачи входило готовить проекты законов и конвенций, посвященных унификации законодательства стран-подписантов; устранять противоречия в области частного права, проводить исследования, конференции и публиковать работы в этой области, а также продолжать прочую деятельность. Деятельность института в основном касалась права в области купли-продажи товаров, их перевозок, третейских механизмов разрешения споров и использования переводных векселей.

После Второй мировой войны, когда была создана ООН, началась холодная война, а место Европы на международной арене заняли США, некоторые институты XIX века потеряли свое прежнее значение и на их месте возникли новые институты, входившие в структуру ООН или созданные отдельными международными соглашениями, такие как Международный валютный фонд (МВФ), Всемирный банк, Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Всемирная торговая организация (ВТО). В известной степени все эти органы были нацелены на создание правовой инфраструктуры, необходимой для осуществления рыночных транзакций и ускоренного экономического роста. Развитие и деятельность этих организаций, в том числе законотворческая, в послевоенный период выходит за рамки настоящей главы[72].

Еще одним ключевым институтом, который способствовал гармонизации, в особенности сближению общего права в континентальной традиции, стал Европейский союз (ЕС). Он объявил гармонизацию права одной из своих целей и политических установок. Соглашение о присоединении Великобритании и Ирландии к ЕС 1973 года в качестве одного из пунктов содержало усилия по гармонизации двух европейских правовых традиций. Важнейшим учреждением, внесшим наибольший вклад в правовую интеграцию Европы, стал Европейский суд справедливости, который, пользуясь статьей 234 Римского договора, содержавшей предварительные положения в этой области, стремился как можно теснее сблизить процедуры гражданского и общего права[73].

Распространению права на международном и транснациональном уровне мешали несколько факторов. Что касается собственно юридических, то ученые-правоведы из разных традиций – общего права и гражданского права, германской и французской правовой системы, – никак не могли прийти к общему мнению, как должно выглядеть универсальное право. Французы, чья правовая наука имела более сильные универсалистские тенденции, поддерживали проект гармонизации. Германия вплоть до начала XX столетия в основном была занята унификацией собственного права и выработкой общенациональных кодексов. Великобритания не считала, что общее право подходит для всех без исключения цивилизаций и старалась найти юридическую гармонию в рамках собственной империи. Что касается политических препятствий, то время, когда за глобализацией видели светлое будущее, бесследно ушло – империи боролись за Африку, соревновались в военной мощи и дипломатических маневрах, оказавшись, наконец, у порога мировой войны. После 1917 года идея гармонизации права капиталистического типа лишилась части поддержки – появился СССР, который стремился распространить социалистическую модель. Короткий период 1920-х годов, когда гармонизация права пережила некоторое возрождение, закончился, и в 1930-е годы наступил новый спад.

Отступление перед социализмом и возврат позиций

До того как Россия и Восточная Европа встали на путь социализма, их правовые системы испытывали как прямое влияние романо-германского права, так и косвенное его влияние (через посредство византийского права, основанного на романском) (David and Brierley 1978: 148–152).

В основе марксистской идеологии лежит представление, что всякое право – это надстройка над базисом (экономическими отношениями), инструмент в руках правящего класса, земельной аристократии или капиталистической буржуазии, которые используют его, чтобы укрепить и легитимировать систему классового угнетения (David and Brierley 1978; Pashukanis 1978). Эта идеология постулирует, что по окончании революции, в процессе перехода к коммунизму право должно способствовать отмене частной собственности, построению более эгалитарного строя и продвижению социалистической идеологии. Считается, что социалистическое общество в своем законченном виде будет полагаться не на право, а на взаимно одобряемые и гармонические соглашения между пролетариями.

В классических работах по сравнительному праву, таких как «Основные правовые системы современного мира» Дэвида и Брирли первого и второго изданий (1968 и 1978 годов соответственно), а также во «Введении в сравнительное право» Цвайгерта и Кётца первого и второго изданий (1977 и 1987 годы соответственно) система социалистического права выделялась в полноценную правовую семью, наравне с двумя западными – общим правом и гражданским правом (Zweigert and Kotz 1977: xii; Zweigert and Kotz 1987: xi; Zweigert and Kotz 1998; Цвайгерт и Кётц 2000). Однако в третьем издании Цвайгерта и Кётца, увидевшем свет в 1998 году, раздел о системе социалистического права был опущен. Выходит, специалисты по сравнительному праву полагали, что у восточноевропейского и советского блока в период их существования и идеологического единства была своя собственная правовая система (семья). После ряда революций 1989 года, падения Берлинской стены и распада Советского Союза понятие о социалистическом праве, отличном от капиталистического, исчезло. Бывшие юридические системы стран социализма в основном были перегруппированы как часть романо-германской системы гражданского права[74].

Начало социалистическому праву положила революция 1917 года в России. Оно поощряло национализацию, ущемляло частную собственность и свободу контракта, подчиняло судебную систему коммунистической партии и ее идеологии, понижало в статусе адвокатов и предусматривало уголовное наказание за контрреволюционную деятельность. Считалось, что социалистическая система – это противовес общему праву и гражданскому праву, которые рассматривались как часть капиталистического, буржуазного, империалистического и построенного на эксплуатации общества. Однако на практике события в России развивались таким образом, что российским юристам пришлось разрабатывать правовую систему, способную также отвечать на запросы повседневности (De Cruz 1999: 184–185).

К моменту создания Советского Союза социалистическое право успело распространиться по его территории. Оно проникло в Восточную Европу после 1945 года, когда там установилось советское господство, в Китай после 1949 года, в Северную Корею, Северный Вьетнам, на Кубу и в другие государства в ходе холодной войны после их перехода к коммунизму[75]. Коммунистический интернационал (Коминтерн, 1919–1943) и Совет экономической взаимопомощи (СЭВ, 1949–1991) были среди тех институтов, которые способствовали добровольному присоединению стран мира к социалистическому праву, используя инструменты имперского влияния и политического господства (Zweigert and Kotz 1987: 312–317).

С середины 1960-х годов в некоторых странах Восточной Европы законы начали меняться, особенно в области гражданского права, в котором чувствовалось сильное влияние германского кодекса и других несоциалистических моделей права (Ajani 1995: 99-102). В 1989 году в самом СССР право начало избавляться от коммунистических черт и приобретать вид, более характерный для капиталистических стран. В этом отношении Россия – показательный пример того, как право само рождается в процессе перехода к капитализму. К примеру, на протяжении всего периода после распада СССР изменения в российском акционерном законодательстве следовали вслед за изменениями в потребностях экономики страны. Источник российского акционерного законодательства можно обнаружить в советском «Законе о государственном предприятии» 1988 года, который должен был облегчить переход от административного контроля к большей экономической свободе предприятий.

После 1990 года российское законодательство о компаниях пережило множество изменений, которые должны были привести его в соответствие с реалиями приватизации и рыночных преобразований в экономике. Законодатели ставили себе целью придать российским корпорациям большую эффективность, а также сделать их более приспособленными и открытыми для глобального рынка.

Таким образом, изначально законы России, Восточной Европы и Китая основывались на континентальном гражданском праве, которое отвечало задачам капитализма. В 1917–1949 годы более благоприятное для капитализма право уступило политическим, экономическим и законодательным порядкам социализма. Но после 1989 года капиталистическое право отвоевало потерянные территории, вновь связав юриспруденцию этих стран с традицией гражданского права.

[66] Доктрина прецедентного права, согласно которой акционеры признавались ответственными перед кредиторами корпорации в случае ее банкротства на сумму, по меньшей мере равную разнице между стоимостью номинала акции и стоимостью, фактически уплаченной ими при размещении. – Прим. пер.

[67] General partnership (англ.) – товарищество, учредители которого несут неограниченную ответственность по долгам общества. – Прим. пер.

[68] Gessellschaft mit beschrankter Haftung (нем.), общество с ограниченной ответственностью. – Прим. пер.

[69] Вопрос о том, как на практике применялась организационная форма акционерных обществ, и в особенности о том, как создавались группы корпораций, более подробно рассмотрен в гл. 7 настоящего тома.

[70] Статья 23 Устава Лиги наций заявляла, кроме прочего, следующие цели: соблюдение постановлений международных соглашений; обеспечение и сохранение гуманных условий труда; контроль над соглашениями по поводу торга женщинами и детьми, торговли опиумом и другими вредными веществами; поддержание свободы сообщений и транзита, а также справедливого режима для торговли всех членов Лиги.

[71] См. Устав УНИДРУА от 1993 года: www.unidroit. org/mm/statute-e. pdf

[72] Ведущие капиталистические страны, которые и являлись мотором этих организаций, подталкивали их к выработке политики, благоприятствующей глобализации и позволявшей создать инфраструктуру международных и глобальных рынков и усиливать экономический рост (см. гл. 1 настоящего тома).

[73] Подробнее о том, какую большую роль сыграл ЕС в гармонизации права, см.: Gierczyk 2005–2006: 154–160; Curran 2001: 65–69; Heb 2002.

[74] Подробнее о том, как развивалась классификация правовых семейств, и о различных классификациях, см.: Pargendler 2012: 1043–1074.

[75] Подробнее о создании Китайской народной республики (КНР) и победе коммунистического режима Мао Цзэдуна, а также о китайских экспериментах в области права в период правления Мао см.: Chen 2008: 44–50.