Курс гражданского права. Тома I-III: читать книгу онлайн полностью и бесплатно

Глава третья. О применении давности к предметам межевого и вотчинного права

§ 85. Значение бесспорного владения. — Отличие бесспорного владения от давности владения. — Установление земской давности и применение оной к делам межевым. — Может ли давность применяться к совместному и к чресполосному владению по предметам вотчинного права? — Применение давности к делам специального размежевания

Применение давности к предметам межевого и вотчинного права тоже существенно различно. Генеральное межевание не касалось разбора вотчинных прав, и при исследовании наличного владения, найденного в даче, и титулов, его изъясняющих, вопрос о том: крепко ли то или другое вотчинное право, на коем опирается владение, — вопрос об основаниях вотчинного права, не имеет для межевых целей существенного значения. С определенной, срочной давностью владения соединяется юридическое предположение о том, что владение основано на безусловном праве собственности; а для межевания имело важность только существующее бесспорно до 1765 года владение в известной местности, независимо от срока, в течение коего такое состояние продолжалось и с коим могло быть связано предположение о праве собственности: притом в 1765 году, то есть при издании манифеста о межевании, у нас не был еще и установлен общий десятилетний срок земской давности. Отсюда понятно, почему межевая инструкция вовсе не упоминает о давности в числе межевых доказательств. Межевым доказательством могло, по смыслу инструкции, считаться вообще старинное, не ограниченное определенным сроком владение, если оно было бесспорное: то есть такое спокойное состояние владения, которому противного никто не помнил или которого никто не опровергал. Такое состояние, как было выше показано, предпочиталось иногда даже крепостям, в смысле межевого доказательства.

Но когда явилось у нас в законах правило о срочной земской давности, то по существу межевого дела применение ее к межевым делам не представлялось юридической возможностью. В самом деле, давность получила общую силу для всех гражданских прав по имуществу, по крайней мере общую отрицательную силу; то есть сроком давности утрачивалось вообще право на иск, с одной стороны, с другой стороны, приобреталось право утвердить юридически известное состояние владения, отразить от этого состояния всякое притязание во имя права. В этом смысле ничто не препятствовало применить давность и к межевому праву с тем только, чтобы признание владения в даче для межевания не смешивалось с утверждением владения в качестве вотчинного права. Одно дело: может ли известное владение, бесспорно продолжавшееся в течение давности, служить законным основанием для того, чтобы признать владельца участником в даче и показать его на плане; это есть право временное, условное право значиться владельцем, участвовать в государственном акте межевания. Другое дело: может ли такое владение превратиться в безусловное вотчинное право посредством давности? Один вопрос от другого не зависит, и самое название "бесспорное" владение имеет неодинаковый смысл в межевом и вотчинном деле. Межевой спор о владении может еще не касаться до основания вотчинного права, имея специальную цель — доказать, что владение противника не таково, каким или не там, где, ему быть следует, либо вовсе не должно иметь места. Межевой спор о владении — это столкновение смежных и противоположных отводов, причем каждая сторона указывает, где она владеет, где владела, где ей следует владеть; и если даже при сем изъясняет, почему именно следует владеть, со ссылкой хотя бы на крепости, все-таки такой спор, даже по крепостям, не приобретает еще значения спора о вотчинном праве. Следовательно, и давность владения по межевым делам не может служить в предосуждение давности вотчинной, и обратно. В межевом деле владение всего важнее, и крепости служат только изъяснением и оправданием существующего владения; посему при межевании и крепости, по коим нет владения, отрицаются, не принимаются в соображение, и претендент отсылается к суду вотчинному, где он должен доказывать свое вотчинное право по крепостям. А в вотчинном деле, напротив того, всего важнее крепостное доказательство вотчинного права, и крепости, хотя бы по ним не было никогда владения, служат к утверждению за претендентом вотчинного права и к уничтожению владения противной стороны, лишь бы только не утратил он давностью право иска по крепостям.

Однако же на практике межевого и вотчинного судопроизводства, по неясности понятий, смешивалось нередко межевое право с вотчинным, и бывали попытки применить давность к межевым делам безусловно; но центральное правительство не решалось утвердить такое применение. Так, в известном указе 15 мая 1778 года (N 14750), состоявшемся по представлению межевой канцелярии, о неудобстве некоторых постановлений межевой инструкции видно, что межевая канцелярия полагала уничтожить все споры о поверстных лесах, когда о завладении их до 1765 года исковых челобитен не было, причем приводился в основание манифест 1775 года о земской давности. Но Сенат в эту пору признал невозможным применить земскую давность к делам межевым, рассуждая, что многим землям по крепостям написаны непременные урочища, смежества и точная мера, и все это суть явные доказательства: ежели почитать и в землях 10-летнее промолчание, то ни живые урочища, ни смежества, ни мера, ни крепости не будут иметь силы: нужно будет иметь одно свидетельство о владении сторонних людей, которых легко преклонить можно: Притом не каждый владелец мог до межевания иметь точное сведение о числе владеемых земель, отчего и при завладении от просьб удерживался, тем более, что еще с 1731 г. велено послать межевщиков, следовательно, каждый и ожидал межевания, да и в манифесте 1765 года объявлено, чтоб никто не дерзал искать до начала межевания, если прежде 1765 года не искал, если владельцы имели в том запрещение, то как обвинить их в молчании? Впоследствии, без сомнения по поводу смешения понятий о давности, замеченного в приговорах судебных мест, было предписано сенатским указом 1824 г. (N 29981) межевым местам, чтобы по спорным делам межевым руководствовались общими законами о давности, где оные приличны быть могут; но о каждом решении, основанном на сих законах, межевая канцелярия обязана предварительно доносить Сенату и ожидать от него предписания об исполнении.

Но в то время, когда в общем российском законодательстве не утвердилось учреждение земской давности, учреждение это существовало издавна в законе западной Руси, в литовском статуте. Посему при издании в 1783 году инструкции для межевания могилевской и полоцкой губерний (N 15654) постановлено, что писцовых книг в том краю нет, а первым правилом к решению межевых споров принимается 10-летняя давность и бесспорное владение до 1767 года. Этот год принят начальным пределом для исчисления давности потому, что указом 1767 г. запрещено в том краю вступаться в пожалованные, арендные и в казне оставшиеся имения и чинить владельцам позывы на суд; следовательно, имея запрещение в иске, никто и права своего потерять не мог. Итак, кто не подавал иска до 1767 года, тот в 1767 году молчанием терял уже свое право на все, что до 1767 года было у него завлажено. Правило это в 1801 году (Ук. февр. 16) велено было применить к межеванию литовских губерний, с той разницей, что здесь, так как литовский край присоединен к России в 1793 году, начальным сроком давности велено считать 1783 год.

По правилам о размежевании черниговской и полтавской губерний (П С. З. 1859 года N 35036) постановлено, что размежевание в сем краю производится по настоящему бесспорному владению. При разрешении споров о границах за первое правило и основание принимается земская 10-летняя давность владения; до обнародования сего положения велено не принимать никаких споров от тех владельцев или ведомств, от кого в течение давности не было подаваемо ни явочных, ни исковых прошений о завладении землями, или не было 10 лет по таковым просьбам хождения, или по решении дела не было ни владения, ни ходатайства о приведении решения в исполнение. Акты велено принимать к разрешению межевых споров только тогда, когда они писаны с известной мерой или с иными урочищами и другими, издревле принятыми по обычаю признаками.

О размежевании в Закавказском крае (П. С. З. 1861 г. N 36186) постановлено также, что оно производится по наличному владению. Доказательства о правах на земли, находящиеся во владении другого, принимаются в уважение только в таком случае, если сей последний владелец не приобрел на оные права по силе земской давности. Участники в общих дачах или в общих неразделенных имениях, имеющие право на определенную долю тех дач или имений, но пользующиеся, впредь до раздела, произвольным пространством оных, не могут требовать выдела следующей им части по действительному их владению, хотя бы такое владение продолжалось в течение земской давности.

§ 86. Закон о непоколебимости генеральной межи. — Применяется ли давность ко владению внутри дачи, генерально обмежеванной

Общее правило законов гражданских постановляет, что межи генерального межевания не могут быть уничтожены давностью владения, равным образом не могут быть разрушены давностью и права, соединенные с постановлением сих меж, — права, заключающиеся в том именно, чтобы они определяли пространство владений и оставались навсегда бесспорными; всякие споры о границах владения в дачах, генерально обмежеванных, должны быть разрешаемы, в отношении окружности дачи, межевыми законами (563 ст. Зак. Гражд.).

О смысле этого закона возбуждались и доныне еще возбуждаются недоумения. Утверждают, будто бы намерение законодателя при издании сего правила было — не только оградить неприкосновенность генеральной межи и утвердить границу окружных дач навсегда, несмотря ни на какие захваты, которые могли бы нарушить ее целость, — но кроме того, намерение было оградить владельцев обмежеванной дачи от захватов соседних владельцев: словом сказать, утверждают, будто бы в границах дачи, генерально обмежеванной, одно владение тем или другим участком, если оно не основано на крепостном акте или законном переходе, само по себе, как владение, не может истечением никакой давности превратиться в право собственности.

Мнение это основано, очевидно, лишь на недоразумении или, прямо сказать, на смешении понятий об отличии межевого права от вотчинного. Мнение Государственного Совета 1845 года, из коего извлечена последняя редакция 563 ст. Зак. Гражд., не содержит в себе ничего, что могло бы служить подкреплением такого толкования или изъяснить мысль законодателя в смысле, какой означенное истолкование придает ей. Внимательное рассмотрение мнения Государственного Совета 1845 года показывает, что в рассуждении своем о неприкосновенности генеральной межи Государственный Совет имел в виду исключительно дела о завладении через межу при существовании или по изглажении оной, то есть дело чисто межевого свойства. В таких делах, рассуждает Государственный Совет, не может быть речи об иных доказательствах владения, кроме плана и межевой книги. Непоколебимость межевых границ относится не ко времени только генерального межевания; невозможно допустить, чтобы в силу всякого последующего завладения через межу, в силу давности сама межа изменяла свое направление: это противоречило бы правилу межевой инструкции и указу 1823 года, коим подтверждено, что в разборе споров о границах должно руководствоваться только положенными генеральным межеванием границами, а если кто жаловаться будет, что соседственных, особо отмежеванных дач владельцы, перешед за межу, утвержденную между ними, по генеральному межеванию сделали вновь завладение, то руководствоваться особыми правилами, не нарушая отнюдь генеральных меж.

"Не только разум (сказано в приведенном мнении Госуд. Совета), но и сами слова законов (ст.579 и 58 °Cв. Меж. зак. изд. 1832 г. и ст.715 и 716 изд. 1842 г.) ясно определяют, что тяжбы о целых дачах, хотя бы они и были обмежеваны, или о землях, не обойденных генеральной межой, подлежат вполне действию давности, но споры о поземельных захватах в чертах генерального межевания разрешаются единственно планами и межевыми книгами, без всяких обысков о древнем владении, бывшем до утверждения межей. Иначе сие и быть не может, ибо допустить возможность нарушения границ генерального межевания давностью завладения значило бы повергнуть поземельную собственность в первобытное неустройство, существовавшее до межевой инструкции, когда пограничные споры разбирались не столько судебным производством, как драками на межах и другими насилиями. Тогда ни межевые в крепостях урочища, ни описания смежности, ни известная мера, ни сами крепости не будут уже иметь своей силы; нужно одно лишь засвидетельствование о старинном владении сторонних людей, коих иногда нетрудно преклонить и к показаниям несправедливым. Напротив, единственно через соблюдение коренного основания поземельной собственности, т. е. через признание границ генерального межевания непоколебимыми, могут быть предотвращены захваты, и неминуемое их последствие — межевые разбирательства. При существовании общего и чресполосного владения и перепродаже из рук в руки прав на участки, окончательно невымежеванные, подчинение права, основанного на генеральном межевании, праву давности повело бы к уничтожению последних признаков бесспорного владения".

Внимательному рассуждению ясно, что во всех сих соображениях Государственный Совет касается вотчинного права, из давности проистекающего, лишь постольку, поскольку оно может быть соединено с межой генерального межевания и имеет в виду исключительно неприкосновенность границ, определяющих пространство владения в известной даче. И редакция 563 ст. Зак. Гражд. выражается весьма определительно, упоминая только о правах, соединенных с постановлениями генеральных меж, о спорах, касающихся границ владения в дачах, генерально обмежеванных. Итак, если в данном случае вотчинное право не может образоваться посредством давности, не нарушая границ генерального межевания, такой случай прямо подходит под действие 563 статьи, и право не может образоваться в силу давности. Так, например: по генеральному межеванию проведена граница между дачами Петровской и Ивановской. Впоследствии один из владельцев Ивановской дачи, распространяя самовольно свое владение, перешел за межевую границу и под предлогом вотчинного права, принадлежащего ему в даче Ивановской, начинает уже владеть в землях дачи Петровской, где он никакого права не имеет; мог он при этом сознательно нарушить границу, сознательно войти в дачу Петровскую, но мог и бессознательно запахать землю, думая, что продолжает владеть в пределах дачи Ивановской своей землей. Во всяком случае, когда доходит дело до спора, такой владелец не вправе противопоставить владельцам дачи Петровской давность своего владения; не вправе утверждать, что за давностью владения владеемое им пространство, захваченное им в Петровской даче, должно считаться его, Ивановской землей. Владение его пресекается простым возобновлением границы по плану, и он должен войти в те пределы, которые обозначены на старом плане. Словом сказать: тождество площади, обозначенной генеральной межой, охраняется законом безусловно, и земля, которая на плане показана принадлежащей к известной даче, навсегда принадлежит к ней.

Напротив того, когда вотчинное право может образоваться вследствие давности, в пределах окружной дачи, не нарушая границы генерального межевания, 563-я статья Гр. Зак. нисколько не препятствует сему образованию. Так, например, если бы посторонний, хотя бы и один из владельцев соседней Ивановской дачи, завладел в даче Петровской пашней, усадьбой, лугом, пустошью и т. п. произвольно, без укрепления и безо всякого титула, и продолжал это владение в виде собственности 10 лет спокойно и бесспорно, без сомнения, он может свое давнее владение противопоставить иску о завладении и утвердиться в вотчинном праве на занятую землю. Это право его вовсе не касается межи генерального межевания и никакой существенной связи с ней не имеет. Генеральное межевание вовсе не имело в виду закрепить на будущее время в даче только тех владельцев, кои показаны на плане, или их преемников, не имело в виду предупредить завладения, присвоить твердость каждому вотчинному праву: требовалось только провести твердую непоколебимую границу окружной дачи. И потому нет никакого основания навязывать генеральному межеванию чуждые ему цели и из постановлений межевого права выводить последствия прав вотчинных, которые принадлежат к своей особенной сфере и управляются особыми началами (см. мнение Госуд. Сов. по делу Бек, П. С. Зак. N 44433).

В том же смысле состоялись и решения Сената (Касс. реш. 1870 г., N 901; 1871 г., N 471; 1872 г., N 1238; 1874 г., N 839; 1875 г., N 1047). Закон, сказано в сих решениях, устанавливая непоколебимость границ дач, генерально замежеванных, не изъял сии дачи от перехода от одного владельца к другому в целом составе или в частях, всеми законными способами, в том числе и давностью. Ненарушимость границ нисколько от того не поколеблется, если в силу владения по давности вся дача или часть оной, внутри или на самой границе, перейдет к другому владельцу: в этом случае границы генерального межевания нисколько не изменятся и останутся неприкосновенными для определения пределов дачи, а не особых владений, коих число в сей даче может увеличиваться и уменьшатся всеми законными способами.

Этого единственно верного начала держалась твердо наша судебная практика до 1874 года, когда состоялось В. У. Мн. Гос. С. по делу Кохановой, распубликованное в Собр. Узак. того года под N 629 (Полн. Собр. Зак. N 53223). Приводим оное вполне.

О родовых и благоприобретенных имениях

1

Родовым имением почитается дошедшее по праву законного наследства. Наследство открывается по смерти вотчинника. Каким же признавать имение, доставшееся при жизни вотчинника сыну его или потомку посредством выдела (994 ст.), или дочери либо родственнице посредством назначения приданого (1001 ст.)? Получив имение одним из сих способов, вправе ли я распорядиться им, как благоприобретенным, или стесняюсь в распоряжении им, как родовым? Закон не упоминает в особенности ни о выделе, ни о приданом, как о таких способах приобретения, которые придают имению качество родового; однако эти способы приобретения состоят не только в ближайшей аналогии с наследством, но сами суть не что иное, как предваренное наследство. Из родового имения посредством этих способов может быть передана только такая часть, какая следовала бы приобретателю по наследству, по смерти передающего вотчинника (996 ст.); и приобретатель по выделу или рядной может, по открытии наследства, получить из него долю только в дополнение к полученному прежде имению, до полного состава своей наследственной доли (997, 1003 ст.). Стало быть, родовое имение, выделяемое или отдаваемое в приданое, достается тоже по праву наследства, только вперед, прежде смерти вотчинника, который пользуется только правом предварять по имуществу последствие своей смерти, но предварять не иначе, как в мере законного наследования. Отсюда необходимо следует, что родовое имение, достающееся по выделу или рядной, остается у приобретателя родовым при жизни, так же как и по смерти передатчика или поступщика. Но благоприобретенное имение, передаваемое теми же способами, делается ли родовым у приобретателя? Этот вопрос несколько затруднительнее в разрешении, ибо в распоряжении благоприобретенным имуществом владельцу предоставляется полная свобода, и здесь аналогия выдела с наследством не столь очевидна. При выделе родового — имение наследственное назначается лицу, имеющему право наследовать. При выделе благоприобретенного — имение ненаследственное, имение, с которым не соединяется необходимое понятие о наследственном праве, назначается лицу, имеющему право наследовать. Поэтому можно было бы поставить выдел благоприобретенного имения в ближайшей аналогии с даром; однако этот способ приобретения выключен законом из круга дарственных, получил особое наименование и, стало быть, особое качество выдела, без сомнения, не случайно и не напрасно. Действительно, здесь воля поступщика относительно благоприобретенного имения определяется в пользу родственника, которого он хочет не одарить только имением, но выделить, и потому совершает не дарственную, но отдельную запись. Самое слово отделить, выделить, указывает на существование предполагаемого, общего права, действительного или только ожидаемого, которое осуществляется посредством определения материальной части и передачей. Это ожидаемое право в настоящем случае есть право наследственное, и потому выдел благоприобретенного имения тоже следует назвать предварением наследства. А если так, то по вышесказанным соображениям благоприобретенное имение, доставшееся посредством выдела, делается у того, кому досталось, родовым.

2

Родовыми признаются имущества, дошедшие от первого их приобретателя, хотя и по завещанию, но к такому родственнику, который имел бы по закону право наследования (ст. 399 п. 2). Здесь закон, упоминая о первом приобретателе, имеет в виду не завещателя родовых имуществ (ст. 1068), но завещателя благоприобретенных. Может возникнуть сомнение, в каком смысле закон употребляет слова: "которое имело бы по закону право наследования". Благоприобретенное имущество свое я могу завещать кому угодно — стороннему лицу или родственнику, а когда родственников у меня много, любому из них, ближнему или дальнему. Я могу завещать его своему единственному сыну, одному из своих сыновей, дочери при сыне; имея родных детей, могу завещать внучатому племяннику и т. д. Нет сомнения, что благоприобретенное имение, завещанное сыну, становится у сына родовым, ибо между отцом и сыном не может быть ближайших наследников. Но остановимся на последнем примере. Внучатый мой племянник имел бы тоже по закону право наследовать после меня, в моем благоприобретенном имении, когда бы в минуту моей смерти не осталось у меня родственников по отцу ближе его. Значит ли это, что мое благоприобретенное имение, завещанное внучатому племяннику или, все равно, какому бы ни было родственнику, становится у него родовым безусловно? Отвечаем — нет, и вот почему нет. Если истолковывать статью в этом безусловном смысле, то правило закона вовсе не имело бы твердого смысла, чего практика не может допустить в законе. Про живого сына можно сказать безусловно: имеет право наследования. Про всякого другого родственника нельзя сказать это безусловно; надо прибавить: когда, в какую минуту, ибо наследственное право всякого другого родственника относительно и по количеству и по качеству зависит от времени и случайных событий. Сегодня я наследник после брата; завтра у брата родился сын, и я уже не наследник. Через месяц ребенок умер, и я опять наследник. В качестве троюродного брата я не могу быть наследником при ближайших его родственниках. Но они могут умереть, лишиться прав состояния и т. п., и я становлюсь наследником. Сестра при брате не может рассчитывать на наследство общего деда; выбывает брат, и она становится наследницей. Ясно поэтому, что слова: имело бы по закону право наследования, будут непонятны, если не отнесем их к известному моменту. Этот момент определится по соображении с логической конструкцией целой фразы; мы находим его в словах: "дошедшие по духовному завещанию". Закон, очевидно, имеет в виду минуту перехода, минуту, когда преемственное право на вещь окончательно образовалось. Эта минута перехода относительно завещаний есть — смерть завещателя: в ту же минуту открывается и известное право законного наследства (991, 1030, 1222, 1254 ст.). Из указа 21 июня 1821 года, подведенного в цитатах под 2 пунктом 399 статьи, усматриваем коренную мысль закона. Закон, устанавливая правило, имел в виду именно те случаи, когда благоприобретенное имение передается по завещанию вместо наследства и выдела тем лицам, которые имели бы ближайшее право наследовать после завещателя (:"племянницы Измайлова, означенным имением, по ближайшему родству за ними утвержденным, не могут уже распоряжаться как бы приобретенным от стороннего лица, но должны пользоваться оным на правилах, для наследственных или родовых имений постановленных").

Мы не колеблемся вывести отсюда следующее заключение: имение благоприобретенное, завещанное родственнику, становится у него родовым, если этот родственник в минуту открытия наследства, со смертью завещателя, имел бы по закону право наследовать после завещателя; если же в эту минуту наследственное право не могло принадлежать ему, то завещанное имение, на общем основании, остается в качестве благоприобретенного. Таким образом, благоприобретенное имение, завещанное, например, сыну, или от бездетного брату — делается родовым, а завещанное, например, двоюродному брату при родном брате остается и по переходе благоприобретенным. Если вследствие такого толкования свойство переходящего по завещанию имения зависит от права на наследство по его качеству, то, по строгой последовательности, оно зависит и от количества наследственного права. Стало быть, когда, например, дочь при живом брате получает от отца по завещанию благоприобретенное имение, то родовой делается у ней только та часть этого имения, какую ей следовало бы получить после отца по закону, а все прочее остается у ней благоприобретенным. Пример. Марья Криштафович, имея сына Андрея, оставила благ. имение по завещанию не ему, а внуку, сыну дочери своей Василисы, Константинову. Константинов, приняв имение, умер бездетным. По смерти его, если это имение было у него родовым, оно должно идти в род Криштафовичей, а если было благоприобретенным, то перейдет в род Константиновых. Применение к сему случаю 399 ст. показывает, что Константинов при дяде Андрее мог по закону наследовать после бабки, в степени своей матери, только 1/14 часть имения, следовательно, получив его все по завещанию, имел в нем только 1/14 часть родовую, а 13/14 благоприобретенных. См. реш. 8 Д. Сен. 13 марта 1868 г. См. Касс. р. 1867 г. N 144; 1879 г. N 3.

Против этого мнения могут быть сделаны возражения, и вот в каком виде представляются эти возражения. "Нет основания разуметь 2 пункт 399 статьи в таком тесном, ограниченном смысле, и есть возможность разъяснить практическое значение этой статьи, не относя понятия о праве наследования к известной минуте, к минуте смерти завещателя". Указывают на несообразность иного толкования, говорят, если бы закон имел в виду право наследования вообще, возможное право наследования, то выразился бы яснее. Тогда было бы сказано: "имущества, доведшие, хотя и по завещанию, но к родственнику завещателя", ибо по нашим законам все родственники имеют возможность наследовать и право наследственное не ограничивается никакою, даже самою отдаленною степенью родства: в таком случае не было бы надобности прибавлять: "которое имело бы по закону право наследования". Но не всякий родственник завещателя имеет право наследовать в благоприобретенном его имении, могут быть родственники и в роде отца, и в роде матери; последние, хотя бы состояли в ближайшей степени родства, исключаются от наследства в благоприобретенном имении, которое идет, кроме случая, указанного в 1140 ст., всегда в род отца (1138 ст.) и становится выморочным, если в роде отца никого не осталось. Стало быть, редакция 2 п. 399 ст. вовсе не содержит в себе несообразности, если истолковывать ее в самом обширном смысле: закон имеет в виду вообще всякого родственника, принадлежащего к отцовскому роду, кто имел бы по закону право наследования после завещателя, кто не лишен по закону права наследования после него при известных обстоятельствах, а не в особенности того только родственника, кто в минуту смерти завещателя представляется ближайшим его наследником, имеет право наследовать. Указ 1820 года тоже следует разуметь в этом общем смысле. Здесь нет и помину о противоположении одних членов рода другим членам того же рода, о состязании между ними в правах на наследство, о сравнении этих прав в минуту открытия наследства. Здесь выражено одно только простое противоположение: родственники вообще, члены рода в совокупности противополагаются посторонним, а не другим членам того же рода, и подтверждается, что у посторонних, у чужеродцев, у ненаследников завещанное имение остается благоприобретенным, а у родственников, у лиц, имеющих вообще качество наследника, делается родовым; о ближайших же наследниках указ упоминает не в общем правиле, но в разрешении частного случая, применительно к обстоятельствам тяжбы, потому что в деле, по которому состоялся указ, лица, получившие имение по завещанию Измайлова, были и ближайшие наследницы бездетного завещателя, родные его племянницы. Общее же правило выражается в указе следующими словами: кто, быв первым приобретателем недвижимого имения, завещает оное кому-либо из родственников своих, законное право к наследству после него имеющих, то имение сие и проч. Если бы и в этом коренном тексте закона мы признали указание на ближайшего наследника в известную минуту, то оказалось бы явное противоречие этого текста с редакцией 399 ст., которая из него извлечена; пришлось бы в указе по грамматическому смыслу фразы отнести эту известную минуту уже не к смерти завещателя и открытию наследства, а к составлению завещания.

"Закон наш, — говорят далее возражатели, — вовсе не соединяет понятия об имении благоприобретенном непременно с переходом по завещанию; вообще форма акта, по которому совершился переход, не служит еще признаком того или другого свойства имения; надобно еще знать, какое было имение, откуда пришло к поступщику, в каком личном отношении находится поступщик к новому приобретателю. Когда бы закон объявил в виде правила, что имение, дошедшее по завещанию, признается вообще благоприобретенным, можно было бы доказывать, что исключение из правила делается только тогда, когда по завещанию имение переходит к тому же самому лицу, к кому должно перейти и по наследству. Но закон объявляет благоприобретенным всякое имение, дошедшее по всякому укреплению, лишь бы только это имение шло из чужого рода (ст. 397, п. 2); вот существенный признак, по которому можно определить качество имения по переходе, а не одна только форма акта служит здесь признаком. Благоприобретенное имение может достаться по завещанию чужеродцу и бесспорно остается благоприобретенным. Благоприобретенное имение достается родственнику, но такому, который неспособен наследовать после завещателя в этом имении (например, родственнику со стороны матери, за исключением случая, означенного в 1140 ст.): оно тоже не теряет прежнего качества. благоприобретенное имение завещано родственнику, который способен по закону (имел бы по закону право) наследовать после завещателя: оно становится родовым на основании 2 п. 399 ст. Итак, что нужно для того, чтобы благоприобретенное имение, переходящее по завещанию, удержалось в качестве благоприобретенного? Нужно, чтобы приобретатель имения по завещанию, чужеродец ли, родственник ли, был безусловно неспособен по закону наследовать после завещателя вообще или особенно в этом имении. По силе этого правила благоприобретенное имение сына, завещанное отцу или матери, не делается у них родовым, потому что родители не наследники после детей своих, а получают только в некоторых случаях благоприобретенное имение после бездетных детей в пожизненное владение, ибо, как выражается указ 14 июня 1823 года, благоприобретенное имение всегда отдается (т. е. отдается в собственность) в роде, а не родителям умершего".

Все эти возражения представляются нам неубедительными. Наше толкование 2 п. 399 ст. кажется нам наиболее сообразным и с буквальным смыслом закона, и с тем началом, которым определяется у нас вообще родовое свойство имения при переходе его от одного лица к другому. Оно определяется у нас не иначе, как событием, действительно совершившимся, самим переходом по наследству, а не способностью перейти по наследству. Когда имение сделалось уже однажды родовым, оно приобретает безусловную способность переходить по наследству не иначе, как в порядке законном, и к известным лицам, имеющим наследственное право. Но когда дело идет о превращении в родовое имения, бывшего благоприобретенным, здесь странно было бы судить о свойстве имения у нового приобретателя по какой-то возможности перехода, не обращая внимания на то, как самый переход совершился. Закон не мог бы основываться на столь шатком начале — возможности. Всякое имение, и родовое и благоприобретенное, способно перейти по наследству; но это понятие отвлеченное, не имеющее никакого значения в применении к конкретному случаю. Когда дело идет об известных лицах, об известном времени, необходимо знать, от кого, к кому и в какое время должно было перейти имение по наследству, и если окажется, что оно должно было перейти по законному наследству к тому же лицу и в то же время, к кому и когда перешло по завещанию, тогда мы вправе заключить, что воля завещателя вполне совпала с правилом законного наследства, и уже по этому правилу определить свойство имения у приобретателя.

В подтверждение нашего мнения мы можем еще сослаться на 1100 ст. Зак. Гражд. Когда предъявляется спор на завещание в том, что имение, названное благоприобретенным, есть родовое, закон для разрешения вопроса о положении имущества в продолжение спора предоставляет судебному месту входить в предварительное рассмотрение доказательств о родовом свойстве завещанного имения и предписывает брать спорное имение в опеку, когда представляемые документы ясно показывают, что завещанное имение досталось завещателю по наследству или хотя по завещанию же, но от такого лица, по смерти которого тот последний завещатель был прямым и непосредственным наследником.

3

На каком основании следует определять качество имущества, переходящего по дарственной записи?

Когда даримое имущество у дарителя было родовым, вопрос этот не может возбудить сомнение. Родовое имение запрещается дарить родственникам или чужеродцам мимо ближайших наследников; родовое имение подлежит дарению лишь на имя того лица, которое должно наследовать дарителю, и в той мере, до какой простирается наследственное право (ст. 967); стало быть, даром в этом случае только предваряется наследство, и имение, переходя к другому лицу, нисколько не теряет родового свойства, точно так же как не теряет его и при выделе. В этом смысле дар получает значение выдела, и обратно выдел представляется в виде дара. В этом же смысле следует, кажется, понимать и 1142 ст., в которой постановлено, что имение, уступленное родителями сыну или дочери при жизни в виде дара, после бездетной смерти сына или дочери возвращается назад к родителям как дар, каждому то, что от него получено было. Из редакции этой статьи, в сравнении с предыдущей статьей, и из подведенного под нею указа 14 июня 1823 года видно, что здесь закон имеет в виду родовое имение родителей: такое имение, сохранив качество родового при переходе от родителей к детям, с тем же качеством должно и возвратиться к родителям, как их собственность, как имущество наследственное (см. примеч. к 399 ст.). Не сомневаемся, что признаки, означаемые в 1142 ст. словами: "уступлено сыну или дочери родителями при жизни сих последних в виде дара", — в той же силе относятся и к родовому имению, которое передано от родителей детям посредством выдела. Закон указывает здесь не на форму дарственной записи, но на сущность безвозмездного, дарственного отчуждения при жизни, и потому выражается словами: в виде дара. Выражение указа еще определеннее: "когда имение есть родовое, уступленное сыну или дочери родителями при жизни сих последних и могущее почитаться даром от них детям". Очевидно, что при выделе именно имение уступается родителями при жизни и может вполне почитаться даром от них детям; ибо от воли родителей зависит удержать при себе имение, хотя и родовое, до кончины, и даже вовсе лишить своих наследников этого имения посредством продажи чужеродцу; этой-то свободой распоряжения родители и поступаются в пользу детей, передавая им имение при жизни. Стало быть, здесь в выделе выражается именно тот дарственный характер уступки, о котором упоминает закон.