Курс гражданского права. Тома I-III: читать книгу онлайн полностью и бесплатно

Положения 19 февраля 1861 г. и указ 24 ноября 1866 г. отличают у крестьян два порядка пользования землей: обычно общинный, с уравнительными переделами по числу душ или тягол, и подворно участковый, наследственными участками. Последний вид утвердился главным образом в северо и юго-западных губерниях и в Малороссии, в великорусских же губерниях встречается только у бывших однодворческих или четвертных крестьян, как исключение из общего порядка.

Глава восьмая. Раздробление собственности и владения

§ 65. Общая собственность. — Постановления о совместной собственности и об отношении соучастников в русском законе. — Порядок раздела в имуществе раздробляемом и не подлежащем раздроблению

Собственность, как мы видели, имеет свойство исключительности, следовательно, не допускает в одной и той же вещи для другого лица такого же права собственности. Итак, с первого взгляда раздробление собственности в одном и том же предмете между несколькими лицами представляется невозможным. Но бывают случаи, когда одно и то же имущество, один и тот же предмет делается достоянием нескольких лиц, из коих каждое имеет на него одинаковое право собственности, по качеству. Например, имение может быть приобретено (куплей, даром и т. п.) несколькими лицами вместе, или по наследству имение может достаться нескольким лицам, и притом так, что не возникает между ними общество или товарищество, имеющее единую, идеальную, юридическую личность, а каждый из собственников, не теряя своей личности, имеет одинаковое с другим право собственности — на свое имя. Так возникает общая собственность и общее владение; это значит, что предмет, оставаясь, в сущности, нераздельным, дробится на идеальные части, и в каждой из этих частей собственность участника получает свойство исключительности. Вследствие того все соучастники в праве собственности и во владении вступают в особые друг к другу отношения, в особые права и обязанности другу к другу относительно владения и распоряжения имуществом. Такое состояние продолжается до тех пор, пока так или иначе собственность и владение не сосредоточатся на едином лице. В имуществах, подлежащих разделу, это бывает тогда, когда совершится раздел, то есть имущество разделится на материальные части, из коих каждая соответствует идеальному праву каждого владельца, так что в этой части он становится исключительным и не зависящим от других собственником. Относительно имуществ неделимых единство собственности и владения достигается посредством выкупа всех частей одним из соучастников, так что на нем одном сосредоточивается исключительность собственности и владения целым предметом (543, 544 Зак. Гр.).

§ 66. Общественное владение землей. — Остатки общественного владения в западной Европе. — Общинное владение в России. — Законные постановления о выделе и разделе участков. — Местные виды общинного владения у резешей, в Бессарабии; в области войска уральского. — Раздел помещиков с крестьянами. — Общее владение лесами. — Владение князей и азнауров на Кавказе. — Владение землями у инородцев. — Семейная община

§ 67. Чресполосное владение. — Сущность его. — Происхождение его. — Прекращение его специальным размежеванием. — Юридические его особенности

Особого внимания заслуживает по своему хозяйственному и государственному значению так называемое чресполосное владение в разнопоместных дачах. Чресполосное владение есть необходимая принадлежность такого хозяйственного быта, в котором при неопределительности юридических отношений люди привыкли жить и владеть друг возле друга в одном месте, не заботясь о материальном разграничении своих владений. Это состояние произошло от неопределительности границ частного поземельного владения, где с одной стороны, с другой стороны — от неопределительности способов приобретения этого владения и первоначальных оснований поземельной собственности. В старину, при действии поместной системы, в одной даче, которой границы не были определены в точности, могло быть несколько владельцев, получивших отвод земли по своему окладу; с течением времени поместные дачи, возвращаясь в казну, обращаясь снова в раздачу, переходя от одних владельцев к другим в уменьшенном или увеличенном размере, дробясь по участкам между наследниками первых помещиков, доходили нередко до пестрого смешения отдельных владений, размещавшихся в общих пределах, которых никто не мог определить с точностью. Когда поместья соединились с вотчинами, и владение, прежде бывшее временным и поворотным, сделалось бесповоротным и постоянным, это смешение еще увеличилось. На казенных землях образовалось рядом с дворянскими разнопоместными владениями, общественное владение однодворцев землями, розданными как на целое общество, так и на отдельные лица; некоторые из них по праву, другие по злоупотреблению распоряжались на праве собственности землями служебной дачи, продавая и уступая ее дробными участками сторонним лицам безъявочно. На казенных дачах многие, поселясь самовольно, основали и держали за собой по старине новое владение, не зная ему меры и пределов. В частных дачах совершались переходы владений, гадательно обозначаемые без меры и без урочищ в крепостях и домашних записях, либо вовсе без документов. Когда при Екатерине II государственная власть приступила к исполнению одной из важнейших мер своих — к генеральному размежеванию дач окружными межами, внутри дач оказывалось по несколько отдельных владений, нередко без меры и пределов, без крепостных оснований вотчинного права. Государственная власть ограничилась на первый раз главнейшей частью своей задачи — приведением в известность каждой дачи со всеми принадлежащими к ней владениями, предоставляя будущности разграничение отдельных владений внутри дачи. Это последнее дело не совершено еще и доныне, хотя во многих местностях генеральное межевание по новым уставам соединилось со специальным размежеванием, а в других разграничены внутренние владения особо, по правилам специального межевания.

Отдел третий. Право залога или вещественного обеспечения

Глава первая. Общие виды залога

§ 68. Личная и вещественная ответственность по взысканию. — Сущность закладного права. — Первые его формы у римлян. — Меновая форма залога в новых законодательствах. — Ипотека. — Форма ее в римском и в новых законодательствах. — Ручной заклад. — Английские формы залога. — Одностороннее удержание движимого имущества в обеспечение

Всякое личное обязательство возлагает на одну сторону обязанность выполнить его, а другой предоставляет право требовать выполнения. В случае неисполнения добровольного производится исполнение понудительное. По требованию стороны, имеющей право, признанное бесспорным, общественная власть обращает имущество обязанной стороны на удовлетворение требования, и только с этой минуты объявляется известное имущество, в котором взыскатель может требовать себе удовлетворения. Посему в случае заключения простого обязательства кредитор имеет в виду получить удовлетворение изо всей массы имущества, принадлежащего должнику, но не имеет прямого обеспечения в этом имуществе, не приобретает на это имущество никакого права в минуту заключения обязательства. Право его на имущество должника может возникнуть только тогда, когда по предъявлении требования общественная власть приступит к этому имуществу и выделит из него предмет, из ценности коего должно быть произведено удовлетворение. Стало быть, здесь право кредитора на известное имущество возникает не из самого обязательства и требования, а только из приговора общественной власти, и во всяком случае может относиться к наличному имуществу должника, какое за ним окажется в минуту взыскания, так что если в эту минуту нет за ним никакого имущества, то кредитору не за что взяться и не из чего требовать удовлетворения. Он верил личности должника и приобрел право только на действие его, а не на имущество. Следовательно, должник, выдав такое обязательство, не стесняется ничем в отчуждении своего имущества и может продать, подарить и проч., все, что за ним было в минуту заключения обязательства. Притом такой кредитор не имеет никакого преимущества перед всеми ему подобными кредиторами, хотя бы его долговое требование возникло гораздо ранее. У него и у других будет одинаковое неопределенное обеспечение всей массой имущества должника, какая за ним окажется в минуту взыскания, и если он окажется несостоятельным, то все кредиторы потерпят потерю в одинаковой пропорции. Если бы все кредиторы должны были всегда находиться в подобном неверном и неопределенном положении, то никогда не мог бы утвердиться на прочных основаниях кредит между частными лицами. К утверждению этого кредита есть одно только верное средство: соединить свое долговое требование с правом на вещь, принадлежащую должнику, с правом на известное, принадлежащее ему имущество. Эта твердость приобретается посредством права на залог и заклад.

Право залога есть вещное право, и потому мы почитаем приличным говорить о нем по поводу вотчинных прав. Во всяком случае, в праве залога мы видим звено, которым система личных прав и требований соединяется с правом вотчинным. Право залога есть право самостоятельное и безусловное, потому что оно имеет силу не только по отношению к должнику, прямому владельцу заложенного имущества, но и в отношении ко всем сторонним лицам; а мы видели, что такое свойство есть в особенности свойство вещного права. Если бы оно действовало только по отношению к должнику, то не давало бы кредитору особого преимущества и обеспечения, и простой кредитор точно так же мог бы требовать себе удовлетворения изо всего имущества, какое за должником окажется. Но право залога оказывается действительным и достигающим своей цели в тех случаях, когда необходимо получить преимущество перед всякими другими кредиторами, исключить их из права на удовлетворение или захватить имущество, служащее обеспечением долга, у всякого третьего лица, в чьи бы руки ни перешло оно от должника. Стало быть, право залога получает истинное свое значение именно относительно третьих лиц.

Но вместе с тем право на залог есть право дополнительное, вспомогательное, ибо служит дополнением, обеспечением иного личного права по обязательству, следовательно, уничтожение или погашение обязательства непременно влечет за собою уничтожение права на залог. С понятием о залоге необходимо связано понятие о праве собственности. Отдающий имущество свое в залог лишает себя существенной части права собственности на имущество — права распоряжения. Он не может, например, дом свой, подвергнутый залогу — разломать, уничтожить его ценность. Имеющий право залога на дом вправе тому воспрепятствовать. Он не может продать заложенное имущество. Если же имущество будет продано, то цена его достанется не хозяину, а кредитору, имеющему право залога.

Современное понятие о взыскании долга непосредственно с имущества должника, действием установленной власти, выработалось исторически в обычаях и в законах. Как ни просто и естественно представляется оно нам теперь, — вначале у всех народов не таково было понятие; обязательство представлялось и в идее, и на практике личным правом на действие должника, взыскание обращалось на личность, и обращение ответственности на имущество не представлялось, как теперь у нас, непременным и непосредственным последствием личной ответственности. Такое воззрение свойственно было первоначальному хозяйственному быту, когда ценность вещей определяется преимущественно наличным их употреблением, а не движением рыночных оборотов, деньги не приобрели еще значения капитала и не сделались общей единицей для оценки всех вещей, состоящих в имуществе, нет того, что мы ныне называем кредитом, нет нынешнего разнообразия движимых вещей и капиталов, быстро обращающихся на денежном и товарном рынке, и всякое хозяйство примыкает к недвижимости: в таком состоянии весьма трудно, иногда и вовсе невозможно, мимо лица захватить непосредственно имущество его и извлечь из оного потребную ценность, в удовлетворение взыскания. В таком состоянии естественно побуждение заимодавца захватить заранее известное имущество обязанного лица себе в удовлетворение: но для этого захвата вначале существует одно только средство — материальное удержание и присвоение себе чужого имущества, под условием возвратить его прежнему хозяину в таком только случае, когда оно вовремя будет выкуплено; то есть вовремя удовлетворено взыскание. Таким образом, истинная цель залога, т. е. обеспечение взыскания, достигалась посредством сделки, имевшей меновое свойство (Tauschgeschдft), и первобытная форма залога у всех народов состояла в действительной передаче имущества от должника кредитору с полными правами владельца. Такова была старинная римская fiducia. Должник передавал свое имущество кредитору в той же строгой форме, в какой передавалась собственность, отчуждал свое имущество, но отчуждал его на вере, именно на той вере, что кредитор возвратит ему имущество по уплате долга. В таком случае имущество выкупалось; в противном случае кредитор получал право удовлетворить себя ценностью залога или превратить свою собственность на вере в действительную собственность. Эта суровая форма залога смягчилась впоследствии тем, что с установлением права на залог стали соединять понятие о переходе не собственности, а только владения заложенным имуществом. Это владение и пользование служило кредитору вместо процентов и вместе с тем служило средством для понуждения должника к скорейшей уплате долга. Так образовалась другая форма залога — pignus (Faustpfand), с которым первоначально соединен был иск личный (in personam actio pignoratitia), но впоследствии преторское право дало этому праву значение вещного и иску — свойство вещного иска (actio in rem).

Таким образом, в той и в другой форме право кредитора на залог весьма близко подходило к праву собственности и с течением времени, при неисправности должника, могло само собой или при содействии власти обратиться в право полной собственности. Кроме вышеуказанной причины была еще другая, хозяйственная причина, почему эти формы залога утвердились и удержались надолго в новом европейском обществе. В средние века взимание процентов с отданного взаймы капитала считалось противозаконным и запрещенным делом. Только для евреев-заимодавцев допускалось исключение, и потому евреи, забирая проценты, брали обыкновенно ручной заклад, который с излишком обеспечивал их в капитальной сумме займа. Христианам, которым невозможно было открытое взимание процентов, необходимо было при отдаче капиталов взаем утверждать оный на недвижимом имуществе не только для надежной выручки капитала, но и для того, чтобы вместо процентов получить верное вознаграждение за пользование капиталом. К сему представлялись в то время следующие способы: во-первых, договор о ренте; одна сторона, отдавая капитал владельцу имения и отказываясь безусловно или условно и на срок от права требовать капитал обратно, получала право на ежегодный платеж известного дохода или ренты с этого имения, в чьих бы руках оно ни находилось; во-вторых, можно было за капитал взять имение и вместо процентов пользоваться натуральными с него доходами.

Между тем еще в римском мире с развитием юридического сознания появилась мысль, что для достижении существенной цели залога как обеспечения нет никакой нужды предоставлять заложенное имущество в действительное владение кредитору и что цель эта достигается установлением прочного вещного права кредитору на недвижимое имущество должника. Цель этого права — дать кредитору не собственность, не владение, не пользование, а верное обеспечение, независимое от прав, которые третье лицо могло бы предъявить на заложенное имущество. На этом основании имущество, служа обеспечением кредитора, могло оставаться в спокойном владении у должника, который удерживал при себе право пользоваться всеми материальными выгодами и всеми экономическими силами имущества, лишь бы только от того не уменьшилось обеспечение кредитора. Такова новая форма залога, известная под названием ипотеки.

Эта новая форма несравненно сложнее первой, требует более развитого юридического сознания, соответствует высшему развитию экономического быта. В ней общество получает лучшее, совершеннейшее орудие кредита; зато и в обращении с этим орудием требуется более искусства, осторожности, разборчивости, технической ловкости приемов. В первой форме кредитор, вступая во владение имуществом, мог считать себя обеспеченным вполне, безусловно, потому что имел у себя в руках залог и знал наверное, что никому, кроме него, не принадлежит право на удовлетворение из заложенного имущества. В последней форме ничто не препятствовало должнику воспользоваться до последней крайности всем кредитом своего имущества, обеспечить им другие свои обязательства, установить в нем право для других лиц, и притом так, что эти новые права удобно могли быть скрыты от первоначального кредитора. Это важное неудобство ипотеки особенно заметно было в римском праве. Ипотечное право у римлян не предоставляло кредитору вполне верного обеспечения, потому что не имело двух необходимых качеств: специальности и гласности. У римлян понятие об ипотеке было искусственно расширено тем, что возможно было установить ипотеку на всем имуществе должника, что лишало кредиторов прочного обеспечения. Имущество есть понятие неопределенное, и масса его может увеличиваться и уменьшаться с течением времени; с каждой такой переменой должен уменьшаться или увеличиваться предмет залога, так что обеспечение кредитора существенно будет простираться только на те предметы, которые застанет у должника взыскание. А для того, чтобы обеспечение было надежно, оно должно простираться на известное, определенное имущество. Кроме того, по римскому праву некоторые требования считались привилегированными безусловно; иным требованиям, по особым отношениям лица к должнику и по особому свойству требования, римский закон, независимо от договора, придавал силу ипотечного права; это была так называемая законная, тайная или безгласная ипотека. Вследствие того кредитор при установлении договорной ипотеки на имуществе должника не мог быть уверен, что этим самым имуществом не обеспечивается какое-нибудь другое безгласное требование, которое в минуту удовлетворения может заявить себя, войти в состязание с его ипотечным правом и даже получить перед ним предпочтение.

Такие недостатки были весьма ощутительны, но и эти положения, в совокупности со всей системой римского права, долго представлялись неприкосновенными положениями западным юристам, питавшим безусловное благоговение к римскому праву. Даже в новейшее время, когда при большем развитии экономического быта эти недостатки оказались на практике решительно вредными для кредита, законодательства с большим трудом могли отрешиться от римских преданий; в иных местах эти предания и до сих пор еще мешают усовершенствованию ипотечной системы.

Между тем в Германии, независимо от римских форм, ипотечное право начало развиваться в формах самобытных, соответствовавших именно тем качествам, которые требуются для твердости этого права, то есть специальности и гласности. В другом месте упоминалось о старинном германском обычае совершать перед судом сделки о недвижимом имуществе; по этому обычаю перед судом же стали совершать и сделки об установлении ипотеки на имуществе. Объявление было сначала словесное; но мало-помалу в некоторых городах, когда при усилении промышленности увеличилась потребность утвердить и обеспечить гражданские сделки, стали вносить право залога на недвижимое имущество в заведенные при судах поземельные книги (ingrossatio). Это вело к оглашению ипотечного права, и тем же утверждалась специальность его. Местом записки служил тот суд, в ведомстве коего находилось имущество, и записка совершалась не по лицу, а по имуществу, так что в силу самой записки права и обязательства утверждались не на лице со всем его имуществом, а на известном имуществе лица. Так в Германии положено было начало развитию новой европейской ипотечной системы. Развитие это в XVI столетии было надолго задержано искусственной теорией ученых-романистов, но старые германские начала не заглохли. Законодательства, начиная с XVIII столетия, стали понемногу возвращаться к ним, и на этих-то здравых началах основаны теперь большей частью новейшие системы ипотечного права, действующие в западной Европе.

Ипотечное право (Grundschuld, Realobligation) вообще относится к вещным правам, утвержденным на имуществе. Правда, что высказываются и другие взгляды, указывающие ипотеке место в ряду личных обязательств, так как ипотечный кредитор не имеет права ни владеть, ни пользоваться залогом, ни обращать его в удовлетворение себе по своему усмотрению. Но такое понятие об ипотеке до сих пор еще не оправдало себя вполне и не утвердилось в науке, ввиду тех существенных свойств ипотеки, что она неразрывно соединена с имуществом, на коем утверждается, и не подлежит передаче по воле лица, а переходит вместе с имуществом на всякого, кто бы ни был владельцем.

Вот в чем состоят главные основания новейшего ипотечного права, вообще признаваемые лучшими. 1. Только тот уполномочивается к установлению ипотеки на своем имуществе, кто в поземельной ипотечной книге значится его владельцем. Только те ипотеки считаются действительными, которые записаны в этой книге, и права записанные не могут быть изменены или нарушены незаписанными правами.

Это начало не везде признано в одинаковой силе, но строгое признание его необходимо для утверждения поземельного кредита на прочных основаниях. Только при этом условии прекращается неопределенность ипотечного права и предупреждается возможность безгласному праву получать предпочтение перед правом оглашенным, записанным. Вследствие того там, где вышеуказанное правило строго соблюдается, преимущество одного закладного права перед другим зависит исключительно от времени записки. Всякая последующая претензия имеет право на ценность имения, на котором записана, не иначе как по удовлетворении предшествующей претензии. Записанные одно после другого права не входят между собою в состязание, но удовлетворяются одно после другого, по старшинству записки. Со старшинством соединяется преимущество; следовательно, это старшинство само по себе, независимо от суммы долга, представляет особую ценность. Для того чтобы эта особая ценность не пропадала даром, некоторые законодательства предоставляют самому должнику — владельцу имения приобретать эту ценность в свою пользу, для усиления кредита, при добровольном или случайном погашении старшей претензии. Когда должник очищает ее платежом или, вступая в наследство после кредитора, погашает претензию своим преемством, закон дозволяет самому должнику становиться на старшее место своего кредитора: владелец имения получает, таким образом, готовое орудие кредита — закладную, под которую дадут ему на старшее место деньги охотнее, а последующие кредиторы не вправе считать себя обиженными, ибо, если ничего не приобретают, то ничего и не теряют из первоначального своего права. Нужно, впрочем, заметить, что правило это, выгодное и удобное на одном рынке, может оказаться неудобно на другом, где меньше ценностей и не так живо их обращение, т. е. где ценность недвижимых имуществ не имеет определительности и способна изменяться. Где кредиторы не могут иметь верного расчета на сохранение первоначальной ценности имения при ликвидации ипотек, там в расчет последующего кредитора всегда входит случайная возможность подвинуться местом при погашении старшего долга. 2. Всякое требование, обеспечиваемое залогом, должно быть по возможности определено известной суммой. 3. Предметом ипотеки должно служить всегда известное, определенное имущество должника, а никак не совокупность всех имуществ, которые принадлежат ему или могут еще дойти к нему впоследствии. 4. Законодательства стремятся по возможности облегчить установление закладного права, освободить его от стеснительных форм. Главным основанием ипотеки считается соглашение сторон, которое должно быть записано в судебном протоколе, по письменному или словесному объявлению, перед судом сделанному; а все возражения и споры, могущие возникнуть со стороны третьих лиц, разбираются тут же сокращенным порядком. Однако же новое законодательство до сих пор борется еще с формальностями, введенными прежним законом, для совершения актов ипотечным порядком. Всего строже в этом отношении прусское законодательство, обязывающее к строгой поверке формальности и законности актов, вносимых в ипотечные книги. Во Франции требуется для внесения в ипотеку предварительное совершение акта нотариальным порядком. 5. Весьма важным предметом для вещного кредита считается всевозможное уменьшение издержек и пошлин, соединенных с ипотечными обрядностями. Опытом дознано, что эти издержки ложатся всегда на владельца: хотя бы закон, желая облегчить заемщика, относил свои сборы на кредитора, сборы эти непременно падут, хотя косвенным образом, на должника и подействуют на возвышение долгового процента. 6. При понудительном взыскании долгов, обеспеченных залогом, каждое цельное имение, значащееся на одном листе поземельной книги, непременно должно составлять совершенно отдельную массу, из которой в последовательном порядке получают удовлетворение все кредиторы, коих право записано на этом имении. Всякое уклонение от этого правила уничтожает прочность обеспечения. 7. Ипотечные долги, записанные на имении, не препятствуют отчуждению его или продаже, ибо долги, записанные на имении, остаются на нем, в чьих бы руках оно ни находилось. 8. Из ценности имения, на котором записан долг, он может быть удовлетворен не вполне. В таком случае возникает вопрос: сохраняет ли еще кредитор право довзыскивать остальное лично с должника, то есть с другого свободного у него имущества. Вопрос этот решается неодинаково. Иные законодательства, имея в виду исключительно вещное свойство обеспечения, утверждение долга на имении, отказывают кредитору в дополнительном взыскании; другие, имея в виду личное свойство обязательства, дают место взысканию с должника до конца. Там, где нет такого правила, практика дополняет его обычаем, и при заключении сделок с ипотечным обеспечением кредиторы выговаривают себе право личного взыскания по обязательству, если имение не вынесет его ценности.

Главнейшее различие ипотечных систем зависит от большей или меньшей строгости в применении вышеуказанных начал к установлению и действию закладного права. Но есть еще другое различие — в системе записки. Многие законодательства, именно почти все германские, предоставляют судье или органу правительственной власти значительное участие в установлении ипотеки. Закон ставит ему в обязанность наблюдать за охранением общих государственных начал поземельного кредита, за тем, чтобы ценность закладного права не превышала ценности имущества, которое служит предметом залога; на него возлагается предварительная поверка прав залогодателя и даже поверка правильности и законности сделки, заключаемой сторонами, или даваемого обязательства. Естественно, что при действии такой системы значительно усложняется механизм записки и устройство официальных ее органов. По другой системе, принятой во французском законодательстве, закон предоставляет самим сторонам наблюдать за охранением своих интересов, а на чиновника возлагает только наблюдение за подлинностью и внешней правильностью сделки.

§ 69. Русское право залога. — Историческое его происхождение и первоначальные виды. — Значение закладной. — Нынешние законы о залоге. — Что может быть предметом залога. — Залог чужого имущества. — Свобода залога от запрещений. — Цельность залога. — Закон 1862 года о залоге из-под запрещения. — Качества личности. — Форма залога между частными лицами

Право залога образовалось поздно в нашем законодательстве. Это совершенно согласно с господствовавшим в древнем русском быту понятием о личной ответственности должника перед заимодавцем. В силу этого понятия должник и вообще лицо, обязанное к действию, отвечали по обязательству прежде всего своею личностью и потом уже своим имуществом. Понятие это, впрочем, не исключительно национальное, свойственное только русскому быту. Оно свойственно всякому неразвитому гражданскому быту. Оно господствовало и в древнем Риме и там согласовалось с сущностью обязательства как личного отношения, в котором одному лицу предоставляется власть над другим. Власть эта вначале была действительной властью, покуда не пришли к сознанию, что обязательством предоставляется только власть над известным действием лица и что возможно осуществить это право на действие лица в праве на его имущество.

Итак, неудивительно, что в своей истории до самого XVIII столетия мы повсюду встречаем понятие о личной ответственности за требование по имуществу: оно крепко еще держалось у нас в то время, как на Западе, с развитием гражданского быта и под влиянием развитой римской теории, это понятие давно уже отжило свою пору. "Долг лежит на всем имуществе должника, взыскание производится из должникова имущества" — такое правило кажется нам теперь просто и ясно, подобно аксиоме, но оно могло у нас выработаться только исторически. Оно вовсе не предполагалось в старинном быту наших предков и не было выражено в старинном нашем законодательстве. Пожалуй, и в то время можно было еще подразумевать непосредственную ответственность движимого имущества за долг владельца, потому что движимость — имущество свободное; но относительно недвижимости эта непосредственная ответственность имущества и потому уже не могла предполагаться сама собой, что в недвижимом еще не было сознано и признано полное право собственности владельца. Оттого мы видим, что у нас еще в исходе XVII столетия главным средством для удовлетворения взысканий было обращение их не на имущество должника, а на личность его, то есть правеж. В таком виде право кредитора и истца, с одной стороны, представляется полным, резким, определительным правом, как власть над личностью должника или ответчика, зато с другой стороны, представляется вовсе не обеспеченным в материальном отношении, в том именно, что должно составлять существенную цель всякого взыскания. Понятно, что кредитор желал большего обеспечения и достигал его посредством частного договора с должником, договора, по которому кредитору предоставлялось исключительное право на вещь или на имущество. Старинное юридическое воззрение еще не в состоянии было отделить понятие о праве на чужую вещь от понятия о владении и собственности, и потому неудивительно, что право на обеспечение вещью почти не отделялось от права на владение вещью.

В ряду вещных обеспечений история наша прежде всего представляет нам обеспечение свободой. Здесь мы видим полнейшее слияние личного права с вещным, потому что и личность должника уподоблялась вещи, и вещное право осуществлялось в праве на личность. О таких договорах упоминает уже Русская Правда (закупы). Отсюда впоследствии произошли закладни или закладчики, отсюда кабальное холопство, отсюда удовлетворение долга посредством отдачи в зажив, и последний вид ее — отдача в публичные работы, прекратившиеся уже в XVIII столетии. Это право закладывать себя за долг было в большом употреблении, особенно, кажется, в XVII столетии, и ограничивалось только правом, которое само государство предъявляло на личность служилых и тяглых людей, принадлежащих не себе исключительно, но вместе с тем и в особенности принадлежавших государству. Около XV столетия появляются акты, из которых видно, что кредитор старается установить прямую связь между своим требованием и имуществом должника: с этой целью в заемных актах должник означает все состоящее за ним имущество или часть его, признавая ответственность имуществом в верной уплате долга (в серебре и в росте с двором один человек); или выговаривается, что известное имущество должника служит порукою в исправном платеже денег. В подобных актах не выражается еще определенного права на залог: прямая цель их — отнести удовлетворение долга на имущество должника, указать на состоятельность заемщика или на имущество, служащее порукой в исправности заемщика. Но право залога выражается и определительно в тех актах, в которых именно обозначено, что известное имущество должника отдается в обеспечение долга. Такими актами стороны сами устанавливали для себя правило взаимных отношений, независимо от земского закона. Но с XVI столетия появляются и первые указы о залоге и юридических его последствиях.

С установлением залога и у нас вначале передавалось залогодержателю владение заложенным имуществом. Покуда еще не было сознания о различии между владением и собственностью, залог сближался с действительным отчуждением имущества. Между кредитором и должником возникало отношение, в силу коего первый должен был возвратить последнему имущество в случае исправной уплаты долга, так что эта уплата получала значение выкупа. С владением к залогодержателю переходило и пользование залогом, свободное, свойственное полному владельцу. Даже распоряжение заложенным имуществом, отчуждение его не противоречило праву залога: юридическое сознание еще не дошло до понятия о залоге как о праве на чужую вещь, и потому заложенное имущество не состояло у кредитора под запрещением. С просрочкой долга имущество заложенное становилось полным достоянием кредитора, и выкуп его допускался разве для родственников, по родовому праву. Закладная, если не было выговорено противного, обращалась по просрочке в купчую, то есть заложенное имущество записывалось за кредитором в книгах поместного приказа.

Таким представляется старинный тип русского права на залог. Не прежде XVIII столетия, именно в 1737 году, законодательство наше высказывает другое, новое понятие о залоге, как о средстве обеспечения долга, долженствующем служить только для этой цели. Закладную не велено уже обращать в купчую. Заложенное имущество, по просрочке, продается с публичного торга, причем залогодателю дается льготный срок для выкупа, а залогодержателю при торгах предоставляется только право преимущественной покупки и удержания за собой имущества в иск, когда условия торга для него невыгодны. По этому новому понятию владение заложенным имуществом само по себе не может превратиться в собственность; залог не есть отчуждение вотчинного права, а допускает только возможность отчуждения впоследствии; является понятие о залоге как о праве на чужую вещь и о запрещении заложенного имущества. Но это новое понятие о залоге появилось не надолго. При Елизавете, в 1744 году, восстановлено было право залога, действовавшее в эпоху Уложения. Новая система окончательно утвердилась в нашем законодательстве не прежде 1800 года, с изданием Банкротского устава, и существенные правила этой системы остаются в действии до нашего времени.

§ 70. Действие залога. — Отношение между залогодателем и залогодержателем. — Ограничения в распоряжении имением. — Переход закладного права. — Прекращение закладного права и разрешение залога. — Осуществление права на залог. — Временное владение залогодержателя. — Сроки для выкупа. — Право залогодержателя при публичной продаже имения